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文/北京市集佳律師事務所 張亞洲
摘要：方法專利侵權中舉證難是個老大難的問題，雖然《民事訴訟法》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（一）和（二）已分別對舉證證明責任、證據交換、舉證責任倒置、舉證妨礙等進行了規定，也有一些成功適用以上規定的典型案例，但總體而言，新產品的認定門檻過高，舉證責任倒置適用空間狹小，而非新產品方法專利侵權案獲取有關證據仍舊困難重重，因而有必要有條件地引入證據開示制度。本文在逐一分析了現有證據規則適用時存在的問題后，建議在堅持“誰主張、誰舉證”舉證證明責任的前提下適用證據開示，且證據開示限于非新產品的方法專利侵權事實證明事項（不適用于外觀設計專利、實用新型專利）以及所有專利侵權案件中損害賠償的證明事項，證據開示應與舉證妨礙密切銜接，最后建議證據開示時注重當事人商業秘密保護。
關鍵詞：證據開示 舉證證明責任 舉證責任倒置 舉證妨礙
專利侵權訴訟中獲取侵權以及損害賠償的證據向來是個老大難問題。多年來，各級法院為解決“舉證難”煞費苦心，實踐中部分典型案件的審理也的確提供了解決此問題的一些思路。但對于專利侵權案件，尤其是方法專利侵權案件，舉證難這個問題目前仍未得到有效解決。
2015年最高人民法院副院長陶凱元在《求是》雜志發表了《充分發揮司法保護知識產權的主導作用》，該文第三點在闡明充分發揮司法保護知識產權主導作用應采取的主要措施中，明確提到“建立知識產權案件訴訟證據開示制度，設置完善的程序和規則，賦予當事人披露相關事實和證據的義務，確保最大限度查明案件事實……”[1]。北京知識產權法院在2016年4.26世界知識產權日前召開的“知識產權司法研討會”上首次提出“試行證據開示制度”，并通過個案審理為該制度的推行積累經驗。由此，在專利侵權案中，為解決舉證難，證據開示開始走入法官、當事人、訴訟代理人的視野。
證據開示（Discovery）起源于英國16 世紀下半期的衡平法，并在19 世紀普通法和衡平法訴訟的合并中正式形成[2]。美國在1938 年通過的《聯邦民事訴訟規則》（Federal Rules of Civil Procedures）中，則將證據開示“法典化”，正式將其確立成為一項法定的程序制度。證據開示制度在以后的發展中經歷了數次修改，日趨完善，其最新版在Federal Rules of Civil Procedures 之Title V中有詳盡的規定[3]。證據開示的要義是“了解原先并不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西”。在審判制度中，“它是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關的實施情況和其他信息，從而為審判做準備”[4]。雖然也有人將“證據開示”與我國民事訴訟中的“證據公開”、“證據交換”等進行類比，但從承擔舉證證明責任的角度看，證據開示與我國《民事訴訟法》已確立的諸項舉證規則截然不同。
一、目前我國審理專利侵權案件時與證據有關的規則性規定
1.“誰主張誰舉證”的舉證證明責任
《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明……。眾所周知，“誰主張誰舉證”是我國民事訴訟中證明責任分配的最基本規則[5]，專利侵權訴訟作為民事訴訟之一亦概莫能外。該條規則具體是指，作為訴訟發起一方的原告應當就其訴請提交證據，同樣，作為被訴一方的被告或其他當事人應當就其反駁主張提交證據。專利侵權案件中，原告需要就其主張權利的專利權合法且有效、被控侵權的產品或方法落入其專利權保護范圍以及損害賠償這三個方面進行舉證。當然，《專利法》第61條對涉及新產品的方法專利設置了舉證責任倒置制度，不過相較于“誰主張誰舉證”，舉證責任倒置畢竟屬于例外，況且在實踐中也鮮有適用的機會，屬于典型的睡美人條款。
2.庭前證據交換
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第224條規定，依照《民事訴訟法》第133條第4項規定，人民法院可以在答辯期屆滿后，通過組織證據交換、召集庭前會議等方式，作好審理前的準備。事實上2002年4月正式實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第37條至第40條就已經針對證據交換過程中涉及的諸多事項進行了明確規定。當前，庭前證據交換已經成為專利侵權案件中的常態。證據交換的主要目的是將一方當事人提交的證據轉交對方當事人，由對方當事人圍繞該證據的真實性、合法性和關聯性以及證明目的發表質證意見。通過證據交換，一方面可以防止當事人搞證據突襲，干擾正常的庭審；另一方面可以將涉案事實呈現在各方當事人以及法庭面前，便于聚焦案件爭議焦點，提高庭審效率。當然，如果一方當事人通過庭前證據交換，理性預判訴訟結果可能對其不利，不排除該當事人萌生與對方當事人調解/和解的意愿，再假設調解/和解成功，則案件審理不用再繼續，亦可減少訴累。
3.舉證責任倒置
《專利法》61條規定，專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。該條規定就是專利侵權案件中適用于涉及新產品的方法專利的舉證責任倒置。但非常遺憾的是，至今鮮有成功適用《專利法》第61條的案例。2011年北京市第二中級人民法院審理的坦薩科技有限公司訴成都匹克土木材料有限公司侵犯“地柵和制造地柵的方法”發明專利侵權案件中，原告坦薩科技有限公司主張其“三向土工格柵”系新產品，且被控侵權產品與原告專利產品系相同產品。該案經審理，法庭認定原告關于“三向土工格柵”系新產品的主張成立，本案適用舉證責任倒置。
而實踐中之所以《專利法》第61條難以適用，最主要原因在于其適用門檻過高。根據該條規定，原告首先需要證明其主張權利的專利涉及產品為新產品。關于什么是新產品，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第17條規定，產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，人民法院應當認定該產品不屬于專利法第六十一條第一款規定的新產品。北京市高級人民法院發布的《專利侵權判定指南》第112條規定：專利法第61條規定的“新產品”，是指在國內外第一次生產出的產品，該產品與專利申請日之前已有的同類產品相比，在產品的組份、結構或者其質量、性能、功能方面有明顯區別。另外，原告還得證明依據被控侵權方法生產出來的產品與依據方法專利直接生產出來的產品系相同產品。《專利法》第61條的立法本意是以舉證責任倒置的方式解決涉及“新產品”方法專利中原告舉證難的問題，但事實上由于上述設置的門檻過高（新產品+相同產品），反倒成為《專利法》第61條適用的掣肘。在原告張喜田與被告石家莊制藥集團歐意藥業有限公司關于“氨氯地平對映體的拆分”發明專利再審案件中，最高法院認為雖然根據原告提供的證據可以證明基于專利方法所得產品為新產品，但“張喜田提供的證據并不足以證明歐意公司制造的產品與依照涉案專利方法直接獲得的產品屬于同樣的產品，本案不應由歐意公司承擔證明其產品制造方法不同于專利方法的舉證責任”[6]。由此可見，對于原告來講，既要證明新產品還要證明相同產品，實屬不易。另外，《專利法》第61條的舉證責任倒置僅僅適用于涉及新產品的方法專利，對于那些并不形成產品的方法專利，如檢測方法，或與計算機軟件結合的方法專利等并不適用。綜上，對于解決方法專利保護中舉證難這個問題而言，《專利法》第61條“舉證責任倒置”也是杯水車薪。
4.舉證妨礙
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。該條規定適用于所有的民事訴訟案件，也是較早規定舉證妨礙的規范性文件。2016年4月1日正式實施的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第27條規定：權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證；在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法的院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。該條規定明確針對專利侵權案件中證明損害賠償部分舉證妨礙，從文義理解，其并不涉及證明侵權部分舉證妨礙。當然，如果考慮到《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條的規定，應該可以認為在證明侵權部分同樣可以適用舉證妨礙制度。
在原告嘉興市中華化工有限責任公司與被告寧波王龍科技股份有限公司有關香蘭素生產工藝流程中的氧化亞銅的分離方法專利糾紛案中，原告通過證據保全獲取到了被告委托第三方出具并已經遞交給寧波市安全生產監督管理局《評價報告》，該評價報告記載的生產方法落入了原告主張權利的專利保護范圍，法庭基于原告請求裁定針對被告采取證據保全，但被告拒不配合。直至后來需要技術鑒定時，被告才同意進行現場勘驗，但最終經勘驗獲得的被告的生產方法與原告主張權利的方法專利不同，原告認為被告被訴后對香蘭素合成中氧化亞銅的回收方法作過修改，被告否認，辯稱其一開始就未按照《評價報告》所記載的方法進行生產。本案二審浙江高院認為由于對被訴侵權方法自行取證存在很大的困難，中華化工公司向原審法院申請證據保全，原審法院依法作出證據保全裁定并于2013年7月31日至王龍科技公司欲對其生產現場采用查封、扣押、拍照等證據保全措施。在該院告知不履行證據保全裁定后果后，王龍科技公司以其擁有自身專利、環保等原因予以拒絕。據此，王龍科技公司應當承擔不履行證據保全裁定的不利后果[7]。最終浙江高院依據《評價報告》直接認定被告更改工藝流程前的技術方案構成專利侵權，這應該是有關舉證妨礙適用的一個典型案例。
5.準證據開示
之所以說是準證據開示，是因為這種規定并不具有證據開示的內涵和外延，只是一種非體系化的、僅為補救之用而存在的規定。2015年2月正式實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條規定：書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。
當然該條的局限性也顯而易見。首先，該條涉及的證據必須是“書證”，如果是物證或其他證據類型則難以適用該條，其次，如果控制書證的一方當事人拒絕提交，舉證妨礙的后果僅為法庭認可對方當事人關于該證據反映的內容的真實，但對于該內容是否能達到證明目的仍未可知，如果該條能像《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第27條規定的那樣，直接推定提出該書證證明目的一方當事人的請求成立，那么該條的實施效果將好很多。也正是因為以上原因，該條在司法實踐中鮮有成功適用的案例。
此外，還有一個司法政策文件應該受到關注，但很遺憾實際被關注的并不多。這個文件就是2011年12月最高人民法院印發的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》，該意見第15條申明：……使用專利方法獲得的產品不屬于新產品，專利權人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產品，經合理努力仍無法證明被訴侵權人確實使用了該專利方法，但根據案件具體情況，結合已知事實以及日常生活經驗，能夠認定該同樣產品經由專利方法制造的可能性很大的，可以根據民事訴訟證據司法解釋有關規定，不再要求專利權人提供進一步的證據，而由被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據。顯然，該條已經反映出最高法院對于非新產品方法專利保護窘境的關切。當然，雖然該條最后的落腳點在于“由被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據”，但其前提仍然是先得由主張權利一方舉證，至少提供初步證據，且需要向法庭說明已盡“合理努力”但“仍無法證明被訴侵權事實”，只有如此，法庭才有可能基于主張權利一方的申請，由被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據。顯然，這一條既非證據開示，更非舉證責任倒置，而更像是在現行《民事訴訟法》框架下通過證明標準這個杠桿合理分配訴訟各方的舉證證明責任。
二、關于證據開示在我國現有民事訴訟制度框架下試用的建議
1.堅持在我國《民事訴訟法》確立的舉證證明責任（誰主張誰舉證）的前提下，吸收證據開示中有益的部分。
證據開示最大的正面價值在于解決了舉證難的問題，即，原告不用再因無法獲取證明被控侵權的證據以及損害賠償的證據而舉步維艱，這個制度的推行對于專利權人來講大有裨益。
盡管該制度有利于幫助當事人收集證據，查清案件事實，但其卻很容易被濫用，進而導致效率低下、訴訟周期漫長、耗費巨大，不僅給當事人帶來巨大的經濟負擔和時間成本，更使得雙方爭議不能得到及時化解，給競爭主體的正常商業活動帶來不利影響。從2000年至2010年美國的統計數據來看，即使是進入庭審時間最短的弗吉尼亞東區法院，進入庭審所需要的平均時間也達到了360天左右，德州東區法院（2010年受理案件數量排名全美第二）平均需要808天，而加州北區法院（2010年受理案件數量排名全美第三）則平均需要1066天。由于耗費巨大，一定程度上也使得當事人更傾向于以和解的方式結案。在2000年至2010年美國統計的25000件專利訴訟中，有76%的案件以和解結案，15%的案件下達了判決，在判決的案件中，專利權人勝訴的比例約為32.5%[8]。之所以會有這樣的負面效果，原因在于，按照證據開示的規則，只要作為專利權人的原告提起訴訟，被控侵權人就有義務披露與訴請有關的證據，如果被控侵權人拒絕披露或披露不充分就有可能因違反《聯邦民事訴訟規則》第37條（b）（2）A的規定而承擔不利后果[9]。由此可知，證據開示可能是導致美國專利訴訟濫訴的重要原因之一，目前美國對于證據開示制度也在反思，并通過國會立法進行一定的限制。
顯然，在我國克服證據開示的弊端最好的方法就是堅持舉證證明責任制度（誰主張誰舉證）。具體來講，就是作為專利權人的原告有義務舉證證明侵權以及因侵權產生的受損、獲益等。對于方法專利而言，只要原告提交了初步的證據且能夠說明其已盡到了合理舉證的義務，在此前提下，被告則有義務就原告訴求涉及的事實提交相關證據，否則應承擔不利后果。但無論如何，都應該先由原告提供證據證明其訴請。
2.涉及非新產品的方法專利侵權事實證明事項（不適用于外觀設計專利、實用新型專利）和所有專利侵權案件中損害賠償的證明事項，證據開示可以大有作為。
（1）如上所述，對于方法專利涉及新產品的，通過《專利法》第61條舉證責任倒置即可予以解決；而對于方法專利中涉及非新產品的，因實踐中的確存在諸多舉證不便，因此有必要適用證據開示。
（2）對于產品專利，根據舉證證明責任，一般適用“誰主張誰舉證”，但對一些作為專利權人的原告不易獲取的被控侵權產品，例如大型機器設備或雖可獲取但獲取成本過高的被控侵權產品，在原告對此進行說明的情況下，也可適用證據開示。
（3）對于所有的專利侵權案件中涉及損害賠償的，全部適用證據開示。
（4）如上所述，在我國《民事訴訟法》確立的舉證體系之下，證據開示的適用并非全盤接受。首先需要原告說明其已盡合理努力的義務，對于何謂合理努力，應當結合不同的行業、不同的產品、產品的價值等各種因素綜合考慮，總之不易過高設定“合理”的程度，如果將“合理”的門檻設定過高，則證據開示的適用空間很有可能被大幅壓縮，如此，引入證據開示又將形同虛設。
3.證據開示應當在法庭主持之下進行。
美國的證據開示主要是由當事人雙方共同完成，當然隨著美國證據開示被大量濫用，法官對證據開示的管理職能也在不斷加強。
我國民事訴訟過程中，雖然雙方當事人對抗性不斷增強，但法官在民事訴訟中的重要地位仍舊不容忽視，尤其是對于證據開示這種新鮮事物的引入和適用，應當在法庭的主導之下完成。目前，鑒于多數專利侵權案件在庭審之前都會安排證據交換，有的還有庭前會議，因此可以考慮將以上兩個程序轉換為證據開示。
證據開示在法庭主導下的最大意義是防止原告濫用證據開示，從而侵害對方當事人合法權益。例如，在一些案件中，原、被告為同業競爭者，原告基于其授權專利向被告發起訴訟，其主要目的是借用證據開示了解被告關于某新產品的研發狀況，并非真正的保護自身合法權益，一旦原告獲得以上信息達到真實目的后，就會撤訴。顯然，這種情況下，原告利用證據開示的行為于原告有益，于被告有害。鑒于目前專利案件管轄機制的變化，即3+15模式已經基本覆蓋我國審理專利糾紛案件的大部分地域，3家知識產權法院、15個知識產權法庭的法官基本都具有較為豐富的專利審理經驗，有辨識原告發起專利侵權的真實目的的能力，因此，在證據開示過程中，由法官主導整個過程，將可以在一定程度上降低原告不正當利用該制度的幾率。
4.證據開示應當與舉證妨礙緊密銜接。
如果沒有舉證妨礙制度的配合，證據開示最后仍有可能流于形式，成為另一個睡美人條款。
事實上目前我國的《民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》以及《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》等法律、司法解釋對于舉證妨礙均已有明確的規定，屆時證據開示可以直接與以上制度對接，使之體系化。舉證妨礙中最有效果的規定莫過于賦予法庭權力認定，如果負有舉證義務的一方拒不披露由其控制的證據，則法庭將直接認定對方主張成立。
目前來看，我國現有規范性文件中關于舉證妨礙的規定比較散亂，有些內容還互有沖突，影響了舉證妨礙制度的有效實施，如能借助證據開示試用的契機將舉證妨礙梳理后進一步體系化，那么將有效促進我國現行證據規則內在的邏輯自洽。
5.證據開示中要注重商業秘密保護。
在當前的民事訴訟案件中，已有一些專利權人利用現有證據規則不正當獲取對方的商業秘密。雖說在目前的證據交換和質證環節，法庭已經充分意識到保護當事人商業秘密的重要性，但畢竟由一方將其商業秘密披露給對方，無形中使得該商業秘密被泄密的風險增大，特別是對那些高度倚重核心技術秘密的當事人，一旦泄密其后果將是災難性的。而引入證據開示后，如何保護披露方商業秘密這個問題將更加突出，這個問題如果解決不好，同樣會影響該制度的運行。關于證據開示中商業秘密保護涉及的問題也較多，本文不再展開說明。
三、結語
證據是專利侵權訴訟中的核心。推動證據規則的完善，使之更加適應專利侵權訴訟的現狀，可能會成為改變當前取證難賠償低困境的一個關鍵突破點。故而，有條件地引入證據開示并進行積極探索，為未來正式適用積累經驗，從實證角度看大有裨益。
注釋：
[1] 陶凱元，《充分發揮司法保護知識產權的主導作用》，載《求是》，2015年12月
[2] 袁秀挺，《專利侵權訴訟舉證制度之審視與重構》，載《中國發明與專利》，2018年10月
[3] UScourt網站： http://www.uscourts.gov/rules-policies/current-rules-practice-procedure/federal-rules-civil-procedure
[4] 韓先華，《美國證據開示制度研究》，載于重慶法院網http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2016/05/id/1852373.shtml
[5] 胡東海，《“誰主張誰舉證”規則的歷史變遷與現代運用》，載《法學研究》，2017年5月
[6] 最高人民法院民事判決書，（2009）民提字第84號
[7] 浙江省高級人民法院民事判決書，（2014）浙知終字第246號
[8] 杜微科，《美國專利審判相關情況介紹及若干思考》，載《電子知識產權》，2011年9月11日
[9] 宋亦淼，《專利侵權訴訟證據開示制度研究》，載《中國發明與專利》，2017年第1期
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