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文/北京市集佳律師事務所 武樹辰
摘要：在專利無效案件以及后續的專利行政訴訟案件中，對于現有技術證據的證明標準應適用高度蓋然性標準；在審查當事人提交的互聯網公開的證據時，應綜合考慮相關公證書的制作過程，網頁、視頻及其發布時間的形成過程，管理該網頁、視頻的網站資質、信用狀況、經營管理狀況，所采用的技術手段，網站的信息修改規則等相關因素，綜合考慮各方提交的證據，以高度蓋然性標準對該互聯網公開證據的真實性、公開性和證明力作出正確判斷。對于當事人提交的YouTube視頻證據，如果其已經履行了完善的公證認證手續，且其能夠證明該視頻在涉案專利申請日前已公開的事實具備高度蓋然性的情況下，如果專利權人僅籠統地聲稱該視頻存在修改的可能性，而未提供有說服力的反證，則應當認定該YouTube視頻可作為現有技術證據。
關鍵詞：專利確權、現有技術、互聯網、證明標準、高度蓋然性，YouTube視頻
一、引言
專利法第二十二條第五款所規定之現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術?，F有技術包括在申請日（有優先權的，指優先權日）以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。
根據專利審查指南的規定，現有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。且由于我國現行專利法采用絕對新穎性標準，因此，上述公開方式均無地域限制。
在專利授權、確權程序中，審查員或者無效宣告請求人多采用文獻類現有技術證據，因此，往往給專利從業者一種印象，即，專利授權或確權程序中的證據審查認定標準比較簡單，其證據的三性問題，即真實性、合法性、關聯性以及作為現有技術類證據的公開性問題比較容易確定。然而，現實中現有技術內容公開的類型卻是紛繁復雜的。尤其是涉及互聯網公開的現有技術證據，其真實性和公開性的審查認定更為復雜，而且認定標準往往難于統一。
本文擬通過知名視頻網站YouTube公開的視頻為例，分析互聯網視頻類現有技術證據在專利確權程序中的認定標準問題，以期增強此類證據被官方接受的可預期性。
二、專利確權案件中的證明標準
根據專利法第四十五條的規定，作為國家知識產權局直屬機構的專利復審委員會負責專利無效宣告案件的審查。具體的審查方式為：針對已授權的三種類型專利，無效宣告請求人可以向專利復審委員會提起無效宣告請求，專利權人作為一方當事人進行答辯，專利復審委員會居中裁決，作出維持專利權有效、宣告專利權全部或部分無效的審查決定。由上述審理方式可知，專利無效宣告程序由無效請求人和專利權人雙方當事人參加，專利復審委員會居中裁決，其審查決定的作出雖為行政機關的具體行政行為，但具有明顯的準司法色彩。
根據專利審查指南第四部分第八章——無效宣告程序中有關證據問題的規定：無效宣告程序中有關證據的各種問題，適用本指南的規定，本指南沒有規定的，可參照人民法院民事訴訟中的相關規定。
關于舉證責任的分配，專利審查指南規定：當事人對自己提出的無效宣告請求所依據的事實或者反駁對方無效宣告請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。在依據前述規定無法確定舉證責任承擔時，專利復審委員會可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力以及待證事實發生的蓋然性等因素確定舉證責任的承擔。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
關于證據的認定，專利審查指南規定：對于一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，專利復審委員會可以確認其證明力。對于一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力。雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，專利復審委員會應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。
對于專利無效宣告程序中，現有技術證據，特別是網絡公開類現有技術證據認定的證明標準問題，最高人民法院在吳樹祥訴專利復審委員會、董健飛外觀設計專利權無效宣告行政訴訟案件再審裁定書[1]中認為：
本案在再審階段的爭議焦點問題是：一、二審法院認定涉案網站圖片所示的外觀設計在本案專利申請日前已經公開是否正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十四條規定：“法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。”上述司法解釋第六十四條規定：“以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力?！备鶕鲜鲆幎?，本院認為，在審查判斷以公證書形式固定的互聯網站網頁發布時間的真實性與證明力時，應綜合考慮相關公證書的制作過程、該網頁及其發布時間的形成過程、管理該網頁的網站資質和信用狀況、經營管理狀況、所采用的技術手段等相關因素，結合案件其他證據，對該公證書及所附網頁發布時間的真實性和證明力作出明確判斷。在審查證據的基礎上，如果確信現有證據能夠證明待證事實的存在具有高度可能性，對方當事人對相應證據的質疑或者提供的反證不足以實質削弱相關證據的證明力，不能影響相關證據的證明力達到高度蓋然性的證明標準的，應該認定待證事實存在。
根據最高人民法院的上述判例可知，最高人民法院確認，在專利無效宣告程序以及隨后的專利行政訴訟程序中，對于現有技術證據（含互聯網公開類現有技術證據）的證明標準應當采用高度蓋然性的證明標準。
三、專利無效宣告程序中網絡視頻類證據證明標準的統一
根據專利審查指南以及最高人民法院的在先判例，在專利無效宣告程序中，專利復審委員會對于證據的證明標準應當統一采用高度蓋然性的證明標準。這一點已在作為行政機關專利復審委員會與作為司法機關的最高人民法院之間形成共識。
然而，在專利無效宣告案件的實務中，有時候對于不同的無效案件，不同的審查主體對于同類證據可能會采取不同的證明標準。
僅就YouTube網站公開視頻類證據的認定標準而言，筆者發現存在以下案例：
在第5W108660號無效宣告案件[2]中（該案為專利復審委員會審查員教學案例），涉案專利請求保護一種管束水球組。在提出無效宣告請求時，請求人為了支持其關于本專利不具備新穎性或創造性的無效理由，提交了多份在YouTube、Kickstarter網站上發布的視頻截圖及相關網頁的截圖打印件作為證據，另外還提交了經公證的其他網頁證據。請求人為了完善證據的法定形式，又于一個月內提交了補充證據，其中補充證據3為請求人的代理人到我國香港特別行政區就獲取前述YouTube等域外網站公開的視頻信息及相關網頁的過程做了公證，并辦理了相關證明手續。
關于該補充證據3，其是具有特定檔案編號的下載網絡資料聲明書復印件及其所附光盤，其內容涉及YouTube等域外網站的視頻及相關網頁。請求人于口頭審理當庭提交了該聲明書及光盤原件，聲明書中包括聲明人的《下載網絡資料聲明書》、聲明人的親筆簽名、中國委托公證人及香港律師方和作為監誓人的親筆簽名和簽章以及我國司法部委托香港律師辦理內地使用的公證文書轉遞專用章，另外還附有聲明人的中華人民共和國往來港澳通行證復印件。合議組認為，請求人提交的補充證據3的公證認證資料手續完整，符合法定證據形式，可以證明聲明當天相關網頁的情況，能夠證明該補充證據3形式上的真實性。
由于該證據涉及多份獨立的視頻及相關網頁信息，合議組綜合考慮了網站的資質、公開內容與本專利技術方案的相關程度選取了其中一份（即YouTube網站的某一視頻及相關網頁）作為本專利的現有技術證據。關于所選取的證據內容上的真實性，合議組認為，雖然網絡證據形成或存儲于電子介質的特性使其不同于一般的紙質證據，其易修改并且能夠進行無痕修改，該修改有時只有專業人員在后臺才能發現蛛絲馬跡。但是對于YouTube這樣具有較高知名度的國際大型網站，其與本案雙方當事人都無利害關系，因此網站本身以及其他用戶對其進行無痕跡修改的幾率極小，且還有YouTube網站和其他網站上的其他視頻、其他網站的相關報道以及視頻中人物的書面證言和當庭證言對其進行佐證。目前無效宣告程序中認定證據的標準采用民事訴訟法通常采用的高度蓋然性的證明標準，因此，在專利權人沒有提供相反證據的情況下，應當認可上述證據所涉及的YouTube網站的相關視頻、網頁內容的真實性。
由該無效案件可知，本案合議組選取了YouTube網站公開的相關信息作為證據，并從該證據形式上的真實性、內容上的真實性以及公開時間、修改的可能性等方面對該證據進行了審核，基于高度蓋然性的證明標準，最后得出了該證據能夠作為現有技術證據的結論。
然而，在第5W114921號無效宣告案件[3]中，涉案專利請求保護用于倉儲式自動化存取設備的貨品搬運裝置。請求人克利夫倫公司為了證明涉案專利技術方案已于專利申請日之前被請求人自己生產并展出、銷售的設備公開，向專利復審委員會提供了董事會成員阿諾?庫特出具的證言及相關證據材料、型號為PR15001的“PackRobot”產品說明書的復印件及其譯文、該產品在2015年世界郵政博覽會上展出的相關新聞報道、以及證據3——于YouTube網站上公開的克利夫倫公司在2015年世界郵政博覽會上展出產品“PackRobot”的宣傳片等證據；針對請求人提交的證據3即YouTube網站公開的視頻和網站截圖證據，專利權人認為其未經公證認證，YouTube網站為無法正常訪問即中國大陸地區禁止登陸的網站，因此，該證據不具有合法性、完整性和公開性，但并未就此提供相反的證據加以證明。針對上述證據，請求人于口審當庭補充由聲明人董逸文出具的檔案編號為（2018）王字46號聲明書。
對于證據3，合議組認為：證據3包含了YouTube網站上的兩個視頻的光盤及相關網頁的打印件，證據3的補充證據是聲明人董逸文出具的檔案編號為（2018）王字46號聲明書的復印件，聲明書中包含聲明人董逸文的《下載網絡數據聲明書》、聲明人本人的親筆簽名、中國委托公證人及香港律師王楚云作為監督人的親筆簽名和簽章、2018年5月15日的中華人民共和國司法部委托香港律師辦理內地使用的公證文書轉遞專用章的復印件，聲明書中明確記載了聲明人董逸文因協助本無效宣告請求的糾紛及處理后續行政訴訟程序，需要將在YouTube網站上的一個視頻作為證據使用，由于YouTube網站不能在中國內地開啟，故需要在香港下載該視頻，并且記載了在香港某地及在中國委托公證人王楚云律師現場監督下，操作其本人已連接互聯網的電腦，打開相關網頁并進行截屏、錄屏、下載，將上述文件拷貝封存等相關事項。
合議組認為：雖然證據3的補充證據中的兩個視頻的下載地址與證據3中兩個視頻的網絡地址相同，因而證據3的補充證據能夠證明證據3中兩個視頻可以在香港從YouTube網站下載，然而YouTube網站作為一種視頻交流網站，視頻的內容具有不確定性，在請求人未提供該網站的視頻發布規則和修改規則的情況下，僅憑證據3和證據3的補充證據，不能確認證據3中的兩個視頻是否確系在發布時間上傳，即無法確認發布日上傳的視頻是否自其發布時間起未被修改或編輯過，即無法確認視頻的公開時間。因此，合議組對請求人主張的視頻在發布日公開的主張不予認可，證據3的兩個視頻所示內容以及相關網頁不能作為本專利的現有技術用于評價本專利的新穎性和創造性。
根據上文兩個案件的結論，對于例如YouTube網站公開視頻能否作為專利法意義上的現有技術證據以及其應滿足何種形式要求才能得到認可，需要在行政機關內部以及行政機關與司法機關之間形成統一的標準，以便為從業者和社會公眾提供更加明確的標準和可預期性。由于YouTube網站在中國大陸不能登錄，因此在無效宣告程序中，需要將該網站上的視頻在中國域外能夠登錄的地區進行登錄和下載，并在當地履行公證和認證手續才能被認為滿足無效程序的證據形式要求，這一點已經得到確認。然而，采用如上方式固定的YouTube網站視頻的真實性、公開性以及公開時間的認定，則需要進一步統一標準。
四、YouTube網站公開視頻能否作為現有技術證據
（一）首先，從專利復審委員會和人民法院的在先判例入手，分析行政機關和司法機關對于YouTube網站公開視頻作為現有技術證據的慣常審查和認定標準。
結合上述分析會進一步發現，專利權人并不會基于產品限定法在審查過程中的應用而承擔不合理的風險。
在專利復審委員會、李曉鋒、盧米娜拉公司專利無效宣告行政訴訟案件[4]中，專利復審委員會在其無效程序中認定：請求人盧米娜拉公司提交了在香港公證認證的YouTube視頻內容作為證據，YouTube網站是一家國際性大型視頻分享網站，具有完整的網絡檢測和審核機制，未注冊用戶可以直接觀看視頻，注冊用戶可以上傳視頻，視頻一旦上傳成功，即可被在線用戶瀏覽觀看。李曉鋒質疑其發布內容及時間存在修改的可能性但未舉出相反的證據。對此，專利復審委員會認為：如果網絡證據來源于可信度比較高的網站，其上公開的內容詳盡豐富并有眾多瀏覽，更改其發布信息的時間會在該網絡證據上有明顯記錄，且具有公證認證手續予以保全，在沒有證據表明該網站與當事人存在利害關系的情況下，該網站應該屬于案外第三方網站，則在目前無相反證據證明該視頻內容及上傳時間更改隨意的情況下，該網站也不存在修改或替換其發布視頻的人為故意，其公開內容的真實性可以確認，并且對于一般網站而言，其文件上傳時間即為系統默認文件上傳成功而自動生成的時間，該時間即為相關文件可以正常瀏覽的時間，因此本案中上述視頻的公開時間以上傳時間為準。
在本案行政訴訟一審程序中，北京知識產權法院認為：關于證據1.1YouTube網站公開的相關視頻的真實性，盡管李曉鋒強調YouTube網站存在發布內容曾進行過編輯修改的可能性，但在盧米娜拉公司在訴訟中明確主張并提交相關證據證明證據1.1中所涉視頻2源自在KTNV電視臺公開播放的新聞節目，而李曉鋒仍未進一步有針對性地提交相反證據的情況下，證據1.1所涉視頻截圖的真實性顯然可以得到進一步確認。對于視頻的公開時間，經查，視頻顯示的上傳時間為2010年1月25日，觀看次數為2619，在目前無相反證據證明該視頻上傳時間可以隨意更改的情況下，專利復審委員會對該視頻上傳時間的真實性予以確認，并無不當。據此，專利復審委員會將視頻截圖作為本專利現有設計，并無不妥。
在本案行政訴訟二審程序中，北京市高級人民法院認為：關于李曉鋒有關證據1.1視頻2存在被編輯和附加音頻對話的可能，上傳時間不能被認定為公開時間的主張，本院認為，本案中，盧米娜拉公司明確主張并提交相關證據證明證據1.1中所涉視頻2源自KTNV電視臺公開播放的新聞節目，李曉鋒雖然主張證據1.1視頻存在被編輯修改并添加音頻的可能，但其在本案中提交的證據不足以證明用戶可將其在YouTube視頻網站所發布的視頻修改并將修改后視頻的上傳時間仍然顯示為初始上傳時間，亦不足以證明證據1.1視頻在其顯示的上傳時間之后已被編輯修改或被添加音頻。原審判決對此認定正確，本院予以支持。
在奇塑科技（江陰）有限公司與國家知識產權局專利復審委員會、中山市太力家庭用品制造有限公司專利無效行政糾紛案件[5]中，專利復審委員會認為：① 雖然證據2和證據3中的YouTube視頻網頁是通過網址直接獲得的，但是鑒于所涉及的網頁來源于提供視頻短片分享服務的YouTube視頻網站，一般而言視頻發布后應當處于可被搜索到的公開狀態，因此專利復審委員會對該網頁的公開性予以確認；② 網頁中視頻下方明確顯示了發布時間，該發布時間一般由服務器自動生成，一般人無法進行修改，在沒有反證足以證明自動生成的時間存在修改的情況下，專利復審委員會對該時間的真實性予以確認。
經專利復審委員會調查，YouTube網站為用戶提供的在線視頻編輯工具允許用戶隨時對一個已經上傳、被評論或是被觀看的視頻進行編輯，完成之后將會覆蓋原視頻。據此，專利復審委員會對奇塑公司關于證據2和證據3中的視頻在所示發布時間即已公開的主張不予支持。
在本案行政訴訟程序中，北京知識產權法院認為：通常情況下，視頻下方的時間一般即為上傳發布時間，在無反證的情況下，可以認定該時間為上傳發布時間。且奇塑公司提交的證據7《下載網絡資料聲明書》公證件顯示，YouTube網站已發布的視頻在編輯增加新內容后，被編輯后的視頻為一個新視頻，其發布后不會覆蓋原視頻，且新視頻的發布時間與原視頻的不同。被告專利復審委員會主張YouTube網站為用戶提供的在線視頻編輯工具允許用戶隨時對一個已經上傳、被評論或是被觀看的視頻進行編輯，完成之后將會覆蓋原視頻。但該事實僅為國外網站媒體報道，難以評判該報道，且被告并未提交證據予以證明。因此，并不能僅僅根據該新聞報道推翻證據7。證據7可以證明證據2、3中視頻內容自其所示發布時間起未作過修改。綜上，在沒有充分的證據證明網頁進行修改的情況下，專利復審委員會認定奇塑公司關于證據2和證據3中的視頻未公開有誤，本院予以糾正。
根據以上相關案例可知，雖然專利復審委員會對于YouTube網站公開視頻能否作為現有技術存在不同的觀點，但北京知識產權法院和北京市高級人民法院則認為，在履行域外公證認證的情況下，可以認定YouTube網站公開視頻的真實性和公開性，因此該網站公開的視頻可以作為現有技術。
?。ǘ┢浯危瑢ouTube網站及其視頻修改規則的調查分析
根據百度百科對YouTube網站的介紹，YouTube是一個視頻網站，早期公司位于加利福尼亞州的圣布魯諾。注冊于2005年2月15日，由美籍華人陳士駿等人創立，讓用戶下載、觀看及分享影片或短片。2006年11月，Google公司以16.5億美元收購了YouTube，并把其當做一家子公司來經營。2018年12月18日，世界品牌實驗室編制的《2018世界品牌500強》揭曉，YouTube排名第20位。根據百度百科的介紹，確如專利復審委員會在第5W108660號無效宣告案件中的認定——YouTube是具有較高知名度的國際大型網站。
根據YouTube網站公布的在線視頻編輯和修改規則：
——發布人可以刪除其上傳至YouTube網站的視頻；
——發布人不能替換視頻，因為任何上傳的新的視頻都將獲得一個新的URL；
——發布人可以改變已經存在的視頻，但是該改變僅限于：消減視頻，即在電腦上刪掉視頻的開始、中間或結尾部分；以及為其上傳視頻添加卡片（并不改變視頻本身）；改變視頻題目和說明，即可以改變視頻的標題，類型，說明和隱私設置。
由該視頻編輯和修改規則可知，發布人實際上不能對視頻本身內容進行實質性修改或增加。如果需要增加或替換視頻，該增加或替換的視頻即指向一個新的URL，同時發布時間也會更新。
根據以上分析可知，YouTube網站是具有較高知名度的國際大型網站，其權威性較高，其上發布的視頻真實性較高；YouTube網站官方公布了視頻的修改、更新規則，根據該修改和更新規則，發布人不能替換視頻，因為任何上傳的新的視頻都將獲得一個新的URL，雖然發布人可以對視頻進行部分修改，但該修改僅限于修改標題等附加信息，或者截取部分視頻或添加卡片等，其并不能對視頻進行實質性修改。因此YouTube網站公開的視頻可以真實反映其發布時的現有技術狀況，并作為專利確權程序中的現有技術證據。
五、YouTube視頻類現有技術證據在專利確權程序中的認定標準
對于類似于YouTube等境內無法瀏覽的網站公開的視頻等證據，其作為現有技術證據被專利復審委員會或法院采納的前提是，舉證方當事人需在境外（域外）能夠登錄該網站的國家或地區履行完善的公證認證手續。
在履行上述公證認證手續的基礎上，根據高度蓋然性標準，在審查判斷以公證書形式固定的互聯網網頁、視頻等公開內容的真實性、公開性與證明力時，應綜合考慮相關公證書的制作過程、該網頁與視頻及其發布時間的形成過程、管理該網頁與視頻的網站資質和信用狀況及經營管理狀況、所采用的技術手段、網站的信息修改規則等相關因素，結合案件其他證據，以高度蓋然性標準，對該公證書及所附網頁、視頻的真實性、公開性和證明力作出正確判斷。
在審查證據的基礎上，如果確信相關證據能夠證明網頁、視頻證據已在先公開具有高度可能性，對方當事人對該事實的真實性、公開性的質疑或者提供的反證不足以實質性削弱相關證據的證明力，不能影響相關證據的證明力達到高度蓋然性的證明標準的，則應該認定網頁、視頻已經在先公開的事實。
對于YouTube網站公開的視頻，請求人首先應當在境外能夠登錄該網站的國家或地區履行完善的公證認證手續，以滿足證據形式要求。由于YouTube網站是具有較高知名度的國際大型網站，其權威性較高，管理狀況、信用狀況良好，具備較強的公信力。又由于其公布的修改規則明確限定為發布人不能替換視頻，任何上傳的新的視頻都將獲得一個新的URL，以及發布人不能對視頻進行實質性修改，因此，在請求人所提交的證據能夠滿足證據形式要求，且其能夠證明YouTube網站公開的視頻在涉案專利申請日前已公開的事實具備高度蓋然性的情況下，應當將證明責任轉移給專利權人，在專利權人僅籠統地聲稱該視頻存在修改的可能性，而未提供有說服力的反證的情況下，應當認定請求人提交的YouTube視頻的真實性和公開性及其作為現有技術證據的資格。當然，作為無效請求人，也應當盡可能充分地舉證，以滿足高度蓋然性的證明標準。
參考文獻：
[1] 最高人民法院（2015）知行字第61號行政裁定書
[2] 審查員案例教學：專利無效宣告程序中如何提供域外網絡證據；中國知識產權報2017-08；昌學霞 樊延霞等
[3] 第38153號無效宣告請求審查決定書
[4]（2017）京行終第4241號判決書
[5]（2016）京73行初第3880號判決書
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