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文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李兵
關(guān)于在僅用于出口的委托生產(chǎn)過程中使用商標(biāo)的行為，即通說的定牌（貼牌）加工行為，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，進(jìn)而是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)是個(gè)由來已久并爭議巨大的問題。近些年來，尤其是新商標(biāo)法生效后以最高院的“PRETUL”案、浙江高院的“ROADAGE”案以及江蘇高院的“東風(fēng)”案為代表的幾個(gè)有較大影響的案件裁判以來，關(guān)于定牌加工的商標(biāo)使用和侵權(quán)問題的爭論更是被推到了前所未有的高度。最高院在“PRETUL”案中近乎首次表態(tài)的判例并未給長久以來的爭論帶來最高司法層面的解決，反而被其后裁判的“ROADAGE”案以及“東風(fēng)”案進(jìn)行了“挑戰(zhàn)”，使得這個(gè)問題成為十足的熱點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，從法理上來講，除非法律創(chuàng)設(shè)特例，一個(gè)法律概念在一部法律規(guī)范中的理解和適用應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，而非可以根據(jù)不同的案件出現(xiàn)相反的理解和適用方式。而這一理解和適用的標(biāo)準(zhǔn)只應(yīng)掌握在立法機(jī)關(guān)手中，在立法機(jī)關(guān)未做出改變與調(diào)整之前則應(yīng)充分尊重最高司法裁判機(jī)關(guān)，即最高人民法院，的決定。各級(jí)人民法院以及其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)憑借自身的判斷或者出于政策、社會(huì)效果等方面的考量在法律概念的理解和適用這一原則問題上與立法機(jī)關(guān)和最高人民法院意見相左。
毋庸置疑，商標(biāo)侵權(quán)問題是建立在商標(biāo)使用這一法律概念的基礎(chǔ)之上，不構(gòu)成商標(biāo)使用的行為當(dāng)然談不上是否侵權(quán)。商標(biāo)侵權(quán)的判斷是依據(jù)商標(biāo)法進(jìn)行的，因此這里討論的使用當(dāng)然指的就是業(yè)界所稱的“商標(biāo)法意義上的使用”。在前文提到的“PRETUL”案、“ROADAGE”案以及“東風(fēng)”案中，核心問題其實(shí)都在于是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，因?yàn)樵撊冈谏虡?biāo)侵權(quán)的法律要件上的判斷十分簡單，商標(biāo)使用的判斷已經(jīng)可以決定案件的走向。筆者認(rèn)為，“使用”這一概念不同于商標(biāo)法里面提到的其他一些存在討論和爭議的概念，譬如“惡意”、“一定影響”、“近似商標(biāo)”、“類似商品”等，它在理解上不具有后面列舉的幾個(gè)概念那樣的彈性，不牽涉主觀或價(jià)值判斷，而是固定和中性地對(duì)事實(shí)狀態(tài)的描述，這也是新商標(biāo)法為何對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行了立法層面的明確說明。在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)活動(dòng)中，商標(biāo)使用行為的表現(xiàn)多種多樣，其背后的利益糾葛更是紛繁復(fù)雜，從這些多樣和復(fù)雜的使用方式和利益訴求中得到一個(gè)中立和客觀的判斷是法律的目的，也是司法和執(zhí)法者的任務(wù)。
因此，何為商標(biāo)法意義上的使用需要從商標(biāo)法出發(fā)，從立法機(jī)關(guān)的本意出發(fā)，得出一個(gè)確定的理解，進(jìn)而在實(shí)踐中進(jìn)行適用。
一、立法機(jī)關(guān)和最高人民法院關(guān)于定牌加工出口行為的認(rèn)定
現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條規(guī)定“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。”該條款系從原法實(shí)施條例中升格成為商標(biāo)法的條款，可見立法機(jī)關(guān)對(duì)于何為商標(biāo)法意義上的使用有著借修法予以明確的意圖。除升格以外，吸引了極大注意力的條文內(nèi)容的改變就是增加了“用于識(shí)別商品來源的行為”這一表述，這一新增的內(nèi)容可謂從立法層面對(duì)于商標(biāo)的使用進(jìn)行了定性，立法機(jī)關(guān)顯然是有意做出了條文內(nèi)容的改變，因此不容忽視。根據(jù)商標(biāo)保護(hù)的地域性原則，該條所稱的“識(shí)別商品來源”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是在國內(nèi)市場發(fā)揮識(shí)別的作用。
另外，由作為立法機(jī)關(guān)的全國人大法工委于2013年編寫出版的《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》中也指出在新商標(biāo)法修訂過程中，曾有建議增加規(guī)定“許諾銷售、進(jìn)口、出口或者為銷售而持有侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。”但是，這一建議最終沒有被立法機(jī)關(guān)采納，這也表明了立法機(jī)關(guān)認(rèn)為商標(biāo)使用應(yīng)該發(fā)生在國內(nèi)市場的商業(yè)流通過程中，用于出口的商標(biāo)貼附行為并不在國內(nèi)商標(biāo)權(quán)的控制范圍之內(nèi)。其實(shí)立法機(jī)關(guān)的這一態(tài)度從與《商標(biāo)法》處于同位階的《專利法》中亦可窺見。《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。”可見，專利權(quán)并不規(guī)制出口行為。商標(biāo)法在無明確具體規(guī)定的情況下參照專利法的規(guī)定是符合體系解釋的邏輯的。
在新商標(biāo)法出臺(tái)實(shí)施的很長時(shí)間里，作為最高司法裁判機(jī)關(guān)的最高人民法院對(duì)于定牌加工的出口行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題一直持比較審慎的態(tài)度，在各種意見爭執(zhí)不下，各種利益交織錯(cuò)雜的情形下，最高院一直沒有輕易表態(tài)，這也是最高司法裁判機(jī)關(guān)在此類沒有立法明確的爭議問題上恰當(dāng)?shù)牧龊蛻B(tài)度。
2010年7月1日，最高人民法院辦公廳在回復(fù)海關(guān)總署《關(guān)于對(duì)〈“貼牌加工”出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問題〉的復(fù)函》中明確指出，（涉外定牌）產(chǎn)品所貼商標(biāo)只在我國境外具有商品來源的識(shí)別意義，并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能，我國的相關(guān)公眾在國內(nèi)不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會(huì)造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，此種情形不屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。但是，這一表態(tài)還是從長期以來的“混淆誤認(rèn)”的角度對(duì)于是否侵權(quán)的問題給予回答而已，依舊審慎地回避了定牌加工的出口行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用這一基本問題。但最高院的司法裁判傾向性已經(jīng)比較明確。
在新商標(biāo)法實(shí)施以后的2015年，最高院再審并裁判了“PRETUL”貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案，并在此案的裁判中，最高院對(duì)于何為商標(biāo)法意義上的使用以及貼牌加工出口的行為是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行了直接的回答，即“在委托加工產(chǎn)品上貼附的標(biāo)志，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實(shí)現(xiàn)識(shí)別該商品來源的功能，故其所貼附的標(biāo)志不具有商標(biāo)的屬性，在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為亦不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為……是否破壞商標(biāo)的識(shí)別功能，是判斷是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)。在商標(biāo)并不能發(fā)揮識(shí)別作用，并非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標(biāo)，或者判斷在相同商品上使用近似的商標(biāo)，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆，都不具實(shí)際意義。”
綜上，立法機(jī)關(guān)和最高院均認(rèn)為商標(biāo)法意義上的使用應(yīng)當(dāng)是通過商標(biāo)使用的行為在國內(nèi)市場上發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用。筆者認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)是基于商標(biāo)保護(hù)的地域性原則、商標(biāo)的基本功能以及定牌加工的法律性質(zhì)而對(duì)商標(biāo)使用做出的準(zhǔn)確定義，應(yīng)當(dāng)在行政和民事案件中被地方行政和司法機(jī)關(guān)充分尊重、理解和貫徹，以求得法律制度的穩(wěn)定性和適用的統(tǒng)一性。
二、基于地域性原則和商標(biāo)的識(shí)別功能認(rèn)識(shí)定牌加工的法律性質(zhì)
筆者注意到“ROADAGE”以及“東風(fēng)”兩案的高院判決都避免了從文義角度直面新商標(biāo)法確立的“用于識(shí)別商品來源的行為”這一商標(biāo)使用的規(guī)則，反而不約而同地從“國外注冊(cè)的正當(dāng)性”、“定牌加工生產(chǎn)商的合理注意義務(wù)”以及“對(duì)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人利益的實(shí)質(zhì)損害”這三方面出發(fā)對(duì)于定牌加工的侵權(quán)性質(zhì)進(jìn)行了創(chuàng)造性的判斷。下面筆者就從商標(biāo)保護(hù)的地域性原則和商標(biāo)的識(shí)別功能這一基本價(jià)值出發(fā)，結(jié)合定牌加工的法律性質(zhì)，對(duì)“ROADAGE”以及“東風(fēng)”兩案的上述判決思路進(jìn)行評(píng)析：
首先，商標(biāo)保護(hù)地域性原則為各國所普遍接受，地域性原則決定了各國的商標(biāo)保護(hù)以其國內(nèi)法為基礎(chǔ)。因此，浙江高院和江蘇高院在“ROADAGE”以及“東風(fēng)”兩案中對(duì)于定牌加工的委托方在目的地國（“ROADAGE”案為墨西哥，“東風(fēng)”案為印尼）的商標(biāo)注冊(cè)的正當(dāng)性和惡意的判斷不合乎商標(biāo)保護(hù)地域性原則，超出了國內(nèi)法院應(yīng)該有的管轄范圍，也同時(shí)有悖于于基本的國際禮讓原則。
誠然，各國的法律制度完善程度不盡一致，司法裁判水平亦參差不齊，甚至不排除有國內(nèi)保護(hù)主義存在。但是，由于商標(biāo)保護(hù)的地域性原則這一國際規(guī)則的存在，國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化自己的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)，盡早在目標(biāo)市場國家取得注冊(cè)保護(hù)，同時(shí)在遇到侵權(quán)問題時(shí)窮盡當(dāng)?shù)氐木葷?jì)手段。據(jù)筆者所知，大量的國內(nèi)老字號(hào)如王致和、桂發(fā)祥、狗不理等都通過在國外進(jìn)行法律訴訟的方式取得了針對(duì)商標(biāo)搶注的勝利。海信的維權(quán)行動(dòng)更是獲得了中國政府的關(guān)注，或多或少借用外交途徑最終實(shí)現(xiàn)了商標(biāo)和解。這些問題的遇見和解決應(yīng)該給了正在走出去的中國企業(yè)寶貴的啟示。國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)該樹立規(guī)則意識(shí)，在法律框架下尋求解決問題的辦法，而不是依靠國內(nèi)行政或司法機(jī)關(guān)對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行超越制度和規(guī)則的“保護(hù)”。即便在“東風(fēng)”案中上柴曾在印尼多次訴訟但最終敗訴，也不能就此得出印尼委托方注冊(cè)的惡意性，因?yàn)樵撋虡?biāo)在印尼的注冊(cè)是否正當(dāng)應(yīng)當(dāng)由印尼的國內(nèi)法進(jìn)行判斷，我國法院不宜對(duì)此在國內(nèi)司法判決中進(jìn)行指摘。即便在我國，因?yàn)樽?cè)在先原則，對(duì)于商標(biāo)是否惡意注冊(cè)亦有嚴(yán)格的法律要件上的要求，而非常識(shí)上的簡單判斷。
其次，何為合理的注意義務(wù)？注意義務(wù)來源于最高人民法院2009年4月21日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，其中指出“妥善處理當(dāng)前外貿(mào)貼牌加工中多發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，對(duì)于構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。”需要明確的是，上述意見是最高人民法院在2008年世界性的金融危機(jī)過后基于當(dāng)時(shí)的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢做出的政策性規(guī)范，有著鮮明的時(shí)代背景，反映了當(dāng)時(shí)最高院對(duì)于定牌加工問題的看法。在該意見發(fā)布的五年之后，新商標(biāo)法出臺(tái)實(shí)施，立法機(jī)關(guān)經(jīng)過數(shù)年的探索在商標(biāo)使用問題上態(tài)度逐漸明確，而且最高院也在“PRETUL”案中明示了其對(duì)于定牌加工商標(biāo)使用問題的新看法。因此，地方法院在判決中拘泥于“注意義務(wù)”的做法并不符合規(guī)則的發(fā)展和實(shí)踐的變化。
而且，“ROADAGE”案和“東風(fēng)”案中法院都對(duì)定牌加工生產(chǎn)商的注意義務(wù)進(jìn)行了過高的要求，難謂“合理”。首先，國內(nèi)的定牌加工方并不具備判斷目的地國委托方的商標(biāo)注冊(cè)是否正當(dāng)?shù)哪芰Γ衔奶峒暗郊幢銍鴥?nèi)法院也不宜就此做出判斷。此外，定牌加工方作為以出口目的接受產(chǎn)品加工委托的一方也沒有對(duì)委托方的商標(biāo)注冊(cè)的正當(dāng)性進(jìn)行審查的義務(wù)，因?yàn)槠鋸氖碌纳a(chǎn)加工服務(wù)對(duì)于商標(biāo)的使用只是如最高院裁判中提及的“物理”的貼附行為，其從委托方獲取的只有生產(chǎn)加工費(fèi)而已，并沒有商標(biāo)背后的品牌帶來的溢價(jià)，該溢價(jià)由目的地國委托方在其銷售環(huán)節(jié)中才實(shí)現(xiàn)。據(jù)新聞報(bào)道，在美國總統(tǒng)奧巴馬就職典禮的晚宴上，我國成都一家制鞋企業(yè)代工的高跟女鞋伴隨奧巴馬夫人驚艷亮相，但鞋廠負(fù)責(zé)人表示其為美國消費(fèi)者輸送了近80萬雙同款女鞋，最終落入自己口袋的利潤僅為市場銷售價(jià)的2%。從中我們可以看到國內(nèi)定牌加工方在產(chǎn)業(yè)鏈中的低端位置。在此情況下對(duì)定牌加工方的注意義務(wù)做過高的要求不但缺乏法律依據(jù)，也是不符合實(shí)際的。筆者認(rèn)為，注意義務(wù)應(yīng)嚴(yán)格限制在審查目的地國委托方的商標(biāo)注冊(cè)是否真實(shí)有效才是合理的。
最后，對(duì)于判決中提到的實(shí)質(zhì)損害，筆者認(rèn)為難以令人信服。商標(biāo)的基本價(jià)值在于識(shí)別商品來源，在定牌加工產(chǎn)品僅供出口的前提下國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)識(shí)別功能并未受到破壞，其國內(nèi)市場并未受到擠占，遑論損害。至于判決中提到的定牌加工產(chǎn)品在目的地國市場可能造成混淆或者影響國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的產(chǎn)品進(jìn)入目的地國市場的說法，筆者認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)完全違背了商標(biāo)保護(hù)的地域性原則。且不論考慮到其他國家亦有海關(guān)保護(hù)和民事侵權(quán)制度的前提下國內(nèi)權(quán)利人的商品是否能進(jìn)入目的地國市場進(jìn)行銷售，國外市場的混淆和侵權(quán)問題豈是我國地方法院能夠管轄和評(píng)判的嗎？
筆者在此有一問：如果“ROADAGE”案以及“東風(fēng)”案中最終勝訴的當(dāng)事方換做是一個(gè)在華有商標(biāo)注冊(cè)的外國企業(yè)，不知浙江高院和江蘇高院是否還會(huì)做出相同的判決？至少從兩案的判決思路來看答案存疑。由于各國法律制度和競爭環(huán)境的優(yōu)劣之差，國內(nèi)的企業(yè)確實(shí)有時(shí)需要我國政府予以保駕護(hù)航，但是政策的考慮必須納入法律的框架才能具備規(guī)范的制度力量，為個(gè)案所謂的公平去突破法律已經(jīng)明確的規(guī)定將使制度喪失其規(guī)范價(jià)值，帶來更大的危害。司法和行政機(jī)關(guān)動(dòng)輒突破國內(nèi)法律的限制直接從政策的“高度”去俯視與國外市場相連接的商標(biāo)使用行為并且從現(xiàn)實(shí)主義出發(fā)突破法律條文的設(shè)定追求所謂個(gè)案公平本身就難以實(shí)現(xiàn)邏輯上的周嚴(yán)。而且說到底，法律適用的政策性應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)和最高司法裁判機(jī)關(guān)去確定才是合適的。
三、從多維度看統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的合理性和制度價(jià)值
法院在認(rèn)定定牌加工出口行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題上經(jīng)常引用我國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第3條關(guān)于“國家禁止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物進(jìn)出口”的規(guī)定。但需要注意到，與《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的出臺(tái)類似，這一規(guī)定制定的背景是隨著我國對(duì)全球經(jīng)濟(jì)的參與程度日益加深，仿冒外國名牌大量出口的情況給我國帶來了較壞的國際影響。為了遏制這種行為同時(shí)維護(hù)我國的國際形象，條例中最終保留了對(duì)于出口的限制，因此這一規(guī)定可以說是基于國情和現(xiàn)實(shí)的政策考慮。事實(shí)上，TRIPS 協(xié)議只要求成員國（地區(qū)）海關(guān)在進(jìn)口環(huán)節(jié)對(duì)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行扣留，但沒有對(duì)出口環(huán)節(jié)加以規(guī)定。
但是，筆者認(rèn)為法院裁判如果要適用《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的上述規(guī)定需要明確一個(gè)邏輯關(guān)系。禁止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物出口表達(dá)的含義是因?yàn)樵撠浳锉旧砬謾?quán)了所以禁止其出口，而不是因?yàn)樵撠浳锍隹诹怂耘卸ㄆ淝謾?quán)。所以適用《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的上述規(guī)定不應(yīng)從出口這一環(huán)節(jié)可能帶來的所謂對(duì)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的利益的損害后果去判定（這一點(diǎn)恰恰是“ROADAGE”案以及“東風(fēng)”案的審判邏輯中的重要部分），而應(yīng)從其定牌加工行為本身去認(rèn)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這樣就回到了上面筆者基于地域性原則和商標(biāo)的識(shí)別功能對(duì)定牌加工的法律性質(zhì)的分析上了。
筆者認(rèn)為，海關(guān)查扣應(yīng)該重進(jìn)口而不是出口，因?yàn)檫M(jìn)口才牽涉在國內(nèi)市場破壞國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)識(shí)別功能，擠占其市場和損害其商譽(yù)等問題。在出口環(huán)節(jié)，如果海關(guān)扣留了嫌疑貨物但是出口貨物加工方可以提供證據(jù)證明其加工行為得到了目的地國商標(biāo)權(quán)利人的授權(quán)并提供目的地國商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利證明，海關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)貨物做放行處理。倘若國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)出口貨物加工方生產(chǎn)的貨物并不只用于出口而是同時(shí)內(nèi)銷，其自可以起訴商標(biāo)侵權(quán)從而獲得救濟(jì)。這種處理辦法完全可以兼顧政策的需要，給出口貨物加工方設(shè)置審查國外委托人的商標(biāo)權(quán)利的注意義務(wù)正好滿足了當(dāng)初《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》設(shè)置禁止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物出口這一規(guī)定想要避免我國成為假貨集散地的初衷，因此是合適的。這里的“注意義務(wù)”與筆者在上文中論述的商標(biāo)民事侵權(quán)案件中定牌加工出口方的合理注意義務(wù)是一致的。
商標(biāo)三年不使用撤銷案件中也大量面臨著定牌加工是否構(gòu)成商標(biāo)使用的問題，而且長期以來爭議頗多，在這類案件中政策考慮因素也廣泛見于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的行政決定和法院的行政判決中，但這種考慮往往因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)主義出發(fā)而出現(xiàn)不易協(xié)調(diào)的矛盾。在大量的撤銷案件中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和法院雖承認(rèn)出口行為未實(shí)現(xiàn)商品在國內(nèi)市場上流通因此并未發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用，但基于鼓勵(lì)對(duì)外貿(mào)易的政策上的考慮仍然認(rèn)定定牌加工出口行為構(gòu)成商標(biāo)使用從而維持國內(nèi)商標(biāo)的注冊(cè)。但到了民事侵權(quán)案件，當(dāng)定牌加工出口方的授權(quán)來自目的地國而非國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人時(shí)，法院又認(rèn)為不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)對(duì)對(duì)外貿(mào)易的鼓勵(lì)，而是應(yīng)該堅(jiān)決維護(hù)國內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人（在此類民事判決中國內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人大多是國內(nèi)公司或個(gè)人，而不是外國在華注冊(cè)人）的“商標(biāo)權(quán)利”。但是，不容忽視的事實(shí)是不論定牌加工出口方的授權(quán)來自目的地國還是國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的授權(quán)，其定牌加工行為本身以及其法律性質(zhì)是完全相同的，加之定牌加工的商品是要出口到目的地國進(jìn)入流通市場，政策的考慮似乎不應(yīng)當(dāng)背離式地在兩種不同案件類型上均偏向國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人。但這正是不從法律制度的規(guī)定出發(fā)而過多進(jìn)行政策考慮或者從現(xiàn)實(shí)主義出發(fā)去追求社會(huì)效果的必然結(jié)果。
筆者認(rèn)為，其實(shí)這一問題從商標(biāo)法的規(guī)定出發(fā)去考慮便可迎刃而解。商標(biāo)撤銷程序的設(shè)計(jì)正是為了清理閑置商標(biāo)，所謂閑置就是該商標(biāo)沒有在我國市場發(fā)揮識(shí)別商品來源的商業(yè)作用。商標(biāo)的價(jià)值和生命力在于使用，而不在注冊(cè)，注冊(cè)只是手段。如果不問目的和性質(zhì)只看商標(biāo)是否附著于商品出現(xiàn)這一點(diǎn)去判斷商標(biāo)使用，那么商標(biāo)的價(jià)值和生命力便失去了，商標(biāo)撤銷制度也完全無法發(fā)揮其清理閑置商標(biāo)的立法目的和制度價(jià)值。商標(biāo)法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是鼓勵(lì)商標(biāo)在國內(nèi)市場上發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能（這正是新商標(biāo)法修訂商標(biāo)使用的規(guī)定的目的），而不是單純地鼓勵(lì)和強(qiáng)調(diào)注冊(cè)。因此，對(duì)于商標(biāo)撤銷案件中的定牌加工使用行為，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與民事侵權(quán)案件中的判定標(biāo)準(zhǔn)一致，即都回歸到商標(biāo)法“用于識(shí)別商品來源”這一規(guī)定，統(tǒng)一認(rèn)定為不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。這樣一來，如果僅為出口目的在國內(nèi)加工生產(chǎn)商品就不需要進(jìn)行國內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)，節(jié)省本就緊張的商標(biāo)資源給意圖開發(fā)國內(nèi)市場的企業(yè)和個(gè)人。同時(shí)定牌加工生產(chǎn)方也無需擔(dān)心其物理貼附的商標(biāo)使用行為構(gòu)成侵權(quán)，把商標(biāo)注冊(cè)的責(zé)任放在國外委托方身上并盡到合理審查義務(wù)即可。這樣的制度設(shè)計(jì)不僅合乎定牌加工的法律性質(zhì)，也符合我國目前產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的政策需求，更維護(hù)了法律規(guī)則適用的一致性。
四、結(jié)論和建議
何為商標(biāo)法意義上的使用本身就是商標(biāo)的地域性原則帶來的問題，因此認(rèn)清此問題必須從商標(biāo)保護(hù)的地域性出發(fā)，結(jié)合商標(biāo)用于識(shí)別商品來源的法律規(guī)定和內(nèi)在價(jià)值以及定牌加工的法律性質(zhì)，在商標(biāo)撤銷、海關(guān)查處以及民事侵權(quán)等各個(gè)程序中保持對(duì)法律規(guī)則的一致理解和適用，不應(yīng)放大政策考慮在個(gè)案中的地位，片面追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)公平，破壞商標(biāo)法律制度的穩(wěn)定。讓上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，如果中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)真到了德國等工業(yè)發(fā)達(dá)國家的程度，政策上有認(rèn)為有必要把產(chǎn)源識(shí)別和侵權(quán)認(rèn)定擴(kuò)大到出口環(huán)節(jié)，那屆時(shí)再留給立法機(jī)關(guān)去調(diào)整法律吧。商標(biāo)法的最新修訂剛過去四年有余而已，竊以為目前的法律還是符合中國國情和現(xiàn)實(shí)的，理解和適用上還是多些尊重，少些任性。
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