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文/集佳知識產權代理有限公司 王洋
摘要：食品類領域的案件作為化學領域類案件的一類特殊案件，審查員對其進行評判過程中會有一定的思路誤區，筆者結合日常工作中遇到的具體案例，提供了一些答復食品領域創造性的思路和方法。
在食品類專利的審查過程中，審查員常會指出，“食品中常規的組分本領域技術人員可以憑借常規實驗能力選擇添加，同時，本領域技術技術人員可以根據常規實驗能力在可能、有限的范圍內選擇具體的各組分重量比和具體的步驟參數。”或者“運用常規實驗能力就能得到本申請的技術方案”對于此類問題，筆者有些許答復思路與大家分享。
案例1：某申請文件權利要求1公開了
“一種風味熏雞的制作工藝，包括如下步驟：
（1）滾揉腌制：將白條雞與調料液在真空度為0.05-0.1MPa的環境下進行滾揉腌制；
每100重量份白條雞所用調料液配方為：食鹽1～2.5重量份、白砂糖0.5～2重量份、味精0.2～1重量份、醬油0.5～3重量份、蔥0.2～2重量份、姜0.2～2重量份、保水劑0.1～0.5重量份、五香汁0.02～0.2重量份、食用香精0.1～0.6重量份、紅曲紅色素0.001～0.03重量份；
步驟（1）所述滾揉腌制以滾揉15分鐘、間歇15分鐘的方式進行，有效滾揉時間為1-2小時；
步驟（1）還包括滾揉腌制后將雞置于0-4℃靜置的步驟，靜置時間為16-24小時，靜置期間每4-12小時翻動一次；
在步驟（2）所述蒸制前還包括將步驟（1）所述滾揉腌制后的雞進行干燥的步驟，所述干燥步驟為：將步驟（1）所得雞先于50-75℃干燥20-60分鐘，再于55-80℃干燥20-60分鐘；第二次干燥溫度高于第一次干燥溫度；
?。?）蒸制：步驟（1）所得雞于70-100℃蒸制10-40分鐘；
（3）煙熏：步驟（2）所得雞于55-95℃下用果木發煙熏制15-50分鐘；
步驟（3）還包括將果木發煙產生的煙氣進行過濾的步驟?！?
對比文件1公開了一種冷卻風干肉制品的加工方法，包括以下步驟：選擇除去內臟的生雞、鴨或新鮮豬肉，在低溫下預冷除酸，配制液體調味料，將產品放在調味料中在滾揉機中揉制均勻，再將產品放入密封空間，0~5攝氏度下進味處理，再整形，風干兩次，用果木煙熏，熏制后風干冷卻得成品。權利要求與對比文件1相比，區別在于調味料包括一定配比的鹽、白砂糖、味精、醬油等，制作步驟還包括蒸制過程，以及對步驟參數進行限定。對比文件2公開了熏雞可以用到的調味料：白糖、醬油、香油等，以及在熏制后涂抹香油。本領域技術人員可以憑借常規實驗能力選擇添加。對比文件3公開了一種熏雞的制作方法，包括宰殺雞、放入熏料、蒸熟、烤干后真空包裝、滅菌、檢驗合格后即可。本領域技術人員可以得到啟示，在熏制前將雞蒸熟。本領域技術人員在對比文件1公開的內容的基礎上，結合對比文件2、3的技術啟示，再運用常規實驗能力就能得到權利要求1的方案。
若遵循著審查員的思路，調味料的添加劑在對比文件2公開；同時，在對比文件3得到公開熏制前蒸熟的啟示，那么對比文件1、對比文件2和對比文件3結合必然會影響本申請的創造性。
但如果能跳出審查員的思路，冷靜的分析對比文件1、對比文件2和對比文件3究竟給了何種啟示，也就是說在本申請之前，本領域技術人員從對比文件1、對比文件2和對比文件3究竟能得到什么。這往往是我們在常規三步法答復的另一思路，具體的說：
對比文件1制作肉制品的主要步驟在于滾揉—熏制。而根據對比文件2全文的記載，無論是山西熏雞的制作工藝還是六味齋以及右玉熏雞的制作工藝，均為煮熟—熏制。同時。對比文件3其記載的技術方案為將草雞肚中放入熏料熏制—蒸熟—烤干。對比文件3中，為了避免熏料風味的損失將熏料放入草雞肚中蒸熟，而后烤干是為了得到熏制的口感而非蒸熟的口感。也就是說，本領域技術人員看到了對比文件1~對比文件3，為了得到良好風味和口感的熏雞，得到的技術啟示也必然是為了避免風味的流失而采用：滾揉—將草雞肚中放入熏料熏制—蒸熟—烤干的技術方案。那么，本領域技術人員看到了上述對比文件，能得到的僅僅是上述啟示，而本發明為采用先滾揉腌制—蒸制—煙熏的技術方案。很顯然，從這樣分析來看，本發明的創造性也是無疑的。
同時，還可以有與對比文件1不同的先低溫后高溫不同的干燥方式等輔助答復點。
但是不論哪種答復思路，關鍵還是可以跳出審查員的固有思維，從對比文件本身的固有啟示去分析，往往會有意想不到的收獲。
案例2：某申請文件權利要求1公開了
“一種果丹蜜餞，其特征在于，由以下重量份的原料制成：
50-70重量份由話梅碎片、陳皮碎片和檸檬蜜餞次品果肉組成的蜜餞邊角料、20-35重量份白砂糖、2.5-5重量份食鹽、4-6重量份檸檬酸、1.5-3.5重量份甜味劑、0.3-1重量份低聚果糖和20-30重量份水；
所述甜味劑為甜菊糖苷、三氯蔗糖或甜蜜素；
所述話梅碎片、陳皮碎片和檸檬蜜餞次品果肉的質量比為3-4:5-7:2-3?！?
對比文件1公開了一種華華單，并具體公開了由制粉配料和糖液制成，其中制粉配料為陳皮25%~30%、桂皮2%~4%,八角1%~3%、丁香1%~3%、羅漢果1%~3%、山楂10~13%、南姜2%~5%、梅粒下腳料（即權利要求1的話梅碎片）12~13%、楊梅鹽26%~32%、五香粉渣8%~13%、華華丹頭3%~5%；糖液組分為白砂糖45%~50%、糖素8%~13%、糖精0.5~1%、甜菊糖0.1~0.4%、檸檬酸13%~18%、山梨酸17%~20%、糖醬2%~3%、薄荷腦，添加劑的一種或多種，其中，糖素、糖精、甜菊糖和糖醬都是甜味劑的下位概念。因此，區別特征在于：（1）權利要求1中蜜餞邊角料為話梅碎片、陳皮碎片和檸檬蜜餞次品果肉組成，而對比文件1的蜜餞邊角料僅為單一的梅粒下腳料，且權利要求1中為陳皮碎片，而對比文件1中為陳皮；（2）權利要求原料還含有食鹽、低聚果糖和水，不含有對比文件1中的桂皮、八角、丁香、羅漢果、山楂、南姜、楊梅鹽、五香粉渣、華華單頭、甘草、山梨酸、薄荷腦和添加劑；（3）各原料用量不同。
針對上述區別，審查員認為：對比文件1公開了梅粒下腳料，而其為蜜餞下腳料的一種，本領域技術人員可以采用常規替換，將陳皮碎片替換為蜜餞邊角料。糖素、糖精等是甜味劑的下位概念，技術人員可以進行常規選擇。同時，低聚果糖作為甜味劑、食鹽、水等都是食品領域常用的原料，山梨酸為常用防腐劑，可以根據常規選擇進行添加，而對于上述各組分用量也可以根據分析、推理或有限的實驗進行優化。
同樣，若我們遵循了審查員的思路，上述常規選擇或替換的確不利于我們答復創造性。
但是我們對于此類常規選擇要跳出審查員的思路，也就是仔細分析是否真的是常規選擇或替換。
對于此類常規選擇或替換的問題，我們首先要考慮什么是常規選擇，比如在用酸調節PH值的時候，用鹽酸或用硫酸調節必然是常規選擇；但是若硫酸和鹽酸體系在萃取稀土金屬的時候卻不是常規選擇和替換了。
就本案而言，審查員認為雖然甜味劑有不同，但是為常規選擇。對此，筆者并不能認同。對于本發明與對比文件甜味劑的區別，筆者認為，這比較類似于中藥組合物組分的選擇和配伍，這往往并非審查員所認為的常規選擇，具體就本案而言，不同的甜味劑口感不同，如糖精鈉-苦苦、安賽蜜-苦甜、甜蜜素-淡甜、阿斯巴甜-濃甜，三氯蔗糖-厚甜等。所以添加的何種甜味劑以及添加量對于產品的口感會造成影響的。同時，選擇甜味劑還需考慮到加工過程中的穩定性以及貨架期的穩定性等因素。此外，廣義上食品的風味是指人以口腔為主的感覺器官對食品產生的綜合感覺。而味覺是具有相互作用的，即：兩種相同或不同的物質進入口腔時，會使二者呈味味覺都有所改變的現象。味覺的相互作用包括味的對比現象，味的相乘作用、味的消殺作用、味的變調作用和味的疲勞作用。所以，要達到好的口感和效果需要眾多組分的協同和配伍，自然并不是簡單的常規選擇。當然，其余組分的添加也有類似的原理。
同時，還可以有審查員認知錯誤的低聚果糖也并不是作為甜味劑使用的，是起到增加雙歧桿菌的數量并降低血清中膽固醇以及甘油三酯的含量的作用等輔助答復思路。
綜上所述，在食品類創造性的答復過程中，筆者認為，對于制備工藝類申請，答復過程中可以跳出審查員的固有思路，去分析對比文件以及結合究竟給了本申請何種啟示，步驟之間究竟是何種結合或產生何種作用或影響。對于具體組合物的產品類申請，尤其是對于常規選擇和替換，可以根據眾多理論知識去闡述類似于中藥組合物的相互作用與配伍，指正審查員的思路誤區。
上述僅僅是筆者在答復過程中的一點淺見，起到拋磚引玉的作用，若有不當之處，還請同行給予批評指正。
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