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認定混淆的可能的一般原則
2001-07-31文/北京集佳專利商標事務所 田達良 (律師、商標代理人)
以混淆作為商標保護的評判標準，在商標法律制度中具有非常重要的意義。我國商標法沒有明確提到“混淆的可能”，但在有些行政規章中提出了混淆的概念，如《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第四條規定，商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。由于混淆的可能的界定對解決實際問題具有很強的指導作用，筆者認為制定一些認定混淆的可能的一般原則十分必要。
混淆分為兩種：一種是直接混淆或者狹義的混淆，即消費者無從分辨或混同兩個事實上產自不同企業的商品或服務；一種是間接混淆或者廣義的混淆，即消費者很清楚某一商品或服務不可能由某一企業直接生產或提供，但卻可能認為該企業與實際生產者、提供者之間有某種許可、贊助、參股或商品化等關系，總之由該企業對商品的生產、服務的提供實施最終控制，但實際上并不存在這種關系。
借鑒國外的一些成功經驗，認定混淆應當包含以下幾條原則：
一是應該結合相關公眾實際感受商標的方式，以及商標使用的具體情況對相關的效應，進行商標比較。比較不是直接進行的，而是隔離觀察比較。因為消費者在購物時一般并不會帶著樣品去，而大都憑上次購物的經驗或廣告留下的印象作出選擇，由于記憶并不一定很可靠，這種經驗不可能十分完整，如果以對比觀察的方式來判斷混淆的可能，顯然與實際情況會有一定的出入。
二是整體觀察。商標產生的總體印象一般具有決定意義。商標不應該分割成各個部分進行單獨比較，因為相關公眾實際上不可能分割識別和記憶。
三是要部觀察比較。由于消費者的記憶不夠完全，他可能只記住商標中最顯著的部分，因此當一件商標的顯著部分出現在其他商標中時，混淆的可能顯然就會加大。
另外，“相關公眾”應當是指商標使用中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后過程中的消費者，潛在的消費者、使用者或者操作者。
總之，認定“混淆的可能”首先必須確定混淆可能發生的主體及表現形式。是否有混淆發生雖然是由審查員或法官來裁決，但他們不能根據自身的經驗來決定，而必須置身于市場的消費者的角度進行判斷，盡管不可能去調查所有的消費者。為了便于認定，一般應當通過假設一個抽象人物，即具有合理信息及中等注意力的相關領域的現實或潛在的消費者，這個虛構的消費者具有最后的發言權。這個消費者還可以進一步細分為專業采購人員及普通消費者，而判斷是否可能造成混淆通常是以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準。
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