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淺談軟件著作權法保護的困境
2001-09-12文/北京集佳專利商標事務所 國際商標部 黃雪芳 (律師)
我國和世界上大多數國家，將計算機軟件視為作品對待，對其采取著作權的保護形式,不給予專利法的保護。但在實踐中，計算機軟件的著作權保護受到越來越多的挑戰。
首先，著作權法只保護作品的形式，不保護作品的內容。這就意味著軟件作品的構思不受保護。而軟件作品與傳統的文字作品不同，其實質只是一個算法，是數學的邏輯組織，是純粹的科學原理和抽象的公式，是自然規律的直接反映，不同軟件具有相同實質，軟件間的區別大部分就在于“構思”。軟件作品的構思不受保護， 只有作品的表現形式受保護，即程序代碼受保護，但若一軟件作者費盡苦心獨具匠心編寫的程序的“構思”、“創意”被他人抄襲，他人利用另一種編程語言“翻譯”其作品（由于技術進步，可能出現以說明書等文字材料為基礎復制軟件的事件），按現行著作權法，創作人的“腦力”無法得到保護。此種情形的發生將令創造者的開發熱情大大降低，違背著作權法“鼓勵創作”的初衷。
其次，著作權法只禁止抄襲，并不禁止兩份獨立創作作品的相似。對二人獨立開發出來類似的軟件怎樣區別；怎么界定他人通過逆向工程分析法開發出的類似軟件；對通過修改或改變語言形式制作的抄襲品、仿制品怎樣處理，現行著作權法無所適從。善良的軟件作品獨立開發者的合法權益將極容易受到損害，其癥結同樣是因為軟件構思得不到法律保護。
第三，傳統的著作權法只禁止他人為營利而復制享有著作權的作品，但并不禁止他人僅僅為個人使用而復制一份享有著作權的作品，這意味著購買、使用盜版軟件并不在法律限制范圍，此點正中盜版商、侵權者的下懷。法律不限制便等同于“鼓勵”，盜版市場“合法”發展，軟件作品所有人合法利益也就不可避免地將受到侵害。
第四，著作權的一項重要內容是作者的修改權，即他人無權對版權作品進行修改，而計算機軟件需要在使用中不斷完善，必然要進行一些修改。依照現行著作權法，修改意味著“侵權”行為的產生，顯然不合理。
第五，著作權的保護期限為作者生前和死后50年（個人）或者50年（單位），而軟件產品更新換代快，壽命短，著作權保護的期限太長，不利于軟件產品的優化。所以在實踐中，著作權保護期限相對于軟件作品起不到規范的作用。
反思一下，如果借鑒部分專利法的保護方式，以上的一些問題可以得到較為妥善的解決。
首先，專利保護的是發明者的思想內容，授予專利的條件要求專利對象具有新穎性、創造性、實用性。這就意味著軟件作品的“構思”可以得到保護。因為撇開了邏輯算法等自然規律，作者的“構思”、“創意”也是利用自然規律得出的產品，可以得到法律保護，同時他人利用反向工程法復制作品的行為將容易認定得多。
其次，專利保護的程度較高，一旦授予專利，他人便不得非法利用該項軟件產品，從這一點出發，專利法能夠有效地保護軟件所有人的利益。
第三，相對于版權來說，專利法的保護期限較短，一般只有１５至２０年，雖然這對于軟件來說已不十分合適，但在目前，這一保護期限還是有一定事實上的可行性。某軟件之所以取得利潤，關鍵在于它對同樣的計算機在信息處理上的效果更好——即在于它的實用性，這種實用性同授予專利的智力成果的實用性相同。
從以上幾點分析可看出，著作權法不完全適合于對軟件的保護，如果為了讓著作權有效適合地保護軟件作品，借鑒專利法的一些保護模式，則將破壞著作權的完整性，不得不對該法作出諸多的例外。
如何根本解決圍繞軟件的特點和功能來進行保護的問題，制定一部專門的軟件保護法將有利于對我國軟件產業的保護和發展，使其保護的對象不僅是程序而且是軟件的全部，就會使軟件得到更有效的保護。
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