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中國企業的專利危機與對策
2004-05-27文/集佳知識產權代理有限公司 于澤輝
一、中國企業的專利危機
1、危機的昭示令中國企業刻骨銘心的“DVD專利事件”
2002年1月，中國廣東出口歐盟的三千多臺DVD被英國海關扣留，之后由日立、松下等六大DVD技術開發商結成的6C聯盟，向沒有支付專利費用的約100家中國DVD廠商發出最后通牒，最終迫使中國企業每生產一臺DVD就向其支付4.5美元的專利使用費。據有關方面預測，在外國專利失效之前，中國企業需要賠付約230億元人民幣。前有6C聯盟的巨額收費，后有其它國際DVD專利收費大軍的步步進逼，導致DVD產品的出口價格上漲10美元，而出口價格只有60美元到80美元，內銷DVD也被要求繳納專利費，層層疊加的專利費加上DVD的價格一降再降，使DVD生產企業的利潤越來越低，目前每臺DVD的利潤僅維持在5元左右，中國的DVD生產廠商損失巨大。
DVD專利事件，拉開了中國企業專利危機的序幕。
2、危機的準備
據統計顯示，從90年代中期開始，一些國際大公司開始加快在中國內地的專利申請，重點項目主要集中在無線通訊、光電、IT、生物科技、冷凍空調、運動器材等領域。據調查，外國企業計劃進軍中國市場的前幾年，就有計劃有步驟地向中國知識產權管理部門提交相應的專利申請。當他們的產品、技術投放中國市場時，這些專利申請正好對相關產品和技術形成有效保護。如杜邦公司早在1990年至1991年就向原中國專利局集中申請了270多件專利，當其1996年大規模在華投資辦企業時，這批專利大都獲得了在中國的專利授權，正好對其拓展中國市場提供了有效的知識產權保護。
從90年代中期開始到現在，國外大公司在中國的專利布局已經基本就緒。我們注意到這些專利所涉及的技術領域也正是全球經濟的增長點所在，一張密實的專利大網已經布下，它要如何動作，而它動作想要網住的又是什么呢？
不可否認的是，由于中國市場在全球所占的份額越來越大，中國市場已成為各行各業新的經濟增長點，因此，中國市場成為跨國公司的必爭之地。跨國公司在中國進行專利布局，首先是因為他們之間相互競爭的需要，誰都想在中國市場占據主動。另一方面，由于中國企業在國際分工中扮演著越來越重要的角色，中國的產品就象勢不可擋的潮流，涌向世界。不可避免的是，中國企業成為跨國公司專利大網捕捉的對象。
3、危機四伏
盤點國外企業在中國的專利布局狀況，真的是危機四伏。
從1985年我國初步建立專利制度起，到2003年年底，國外公司在我國申請發明專利的總數已經達到28萬項之多，而我們本國的發明專利申請卻只有26萬多項，比國外少了近2萬項。而且，我國發明專利的申請人，很多是個人，發明申請的水平較低。值得慶幸的是，近兩年來，我國發明專利申請的數量增長很快，尤其是公司和研究機構申請的發明專利越來越多。具有歷程碑意義的是，2003年，來自中國國內的發明專利申請，首次超過了來自國外的申請。但是，面對這種情況，我們同樣不能過于樂觀，因為其中有一部分是來自于跨國公司在中國的研發機構、獨資公司、合資企業的申請。這些申請，從本質上講，不能算是中國企業的申請。形勢依然嚴峻。以2003年為例，我們來分析一下外國企業在中國的專利申請情況：
就國別而言，目前在中國申請和獲得發明專利最多的國外企業來自日本，其次是美國、德國、韓國等國家。一國企業對另一國家或地區市場的重視程度和期望值高低，可以從它在該市場申請和獲得專利的數量上體現出來，日本企業在華申請專利最多這一事實表明在所有國家中，日本企業最重視中國市場，它將專利作為競爭利器敲開和占領中國市場的愿望最為強烈。
冰冷而又刺眼的數字讓我們無法回避，危機就在身邊。一個缺少專利、沒有專利戰略的企業乃至國家工業，就如同坐在一個暫時沉默的活火山上，危機隨時都可能爆發。
4、專利壁壘—中國企業走出去的攔路虎
專利是市場競爭的利器，專利同樣是市場進入壁壘。我們講專利是市場競爭的利器，當然是對專利擁有者而言；我們說專利是市場進入壁壘和陷阱，當然是就沒有或缺乏專利的我國企業而言。目前的現實是，專利成了我國企業進入國際市場的壁壘和“攔路虎”。我國加入世貿組織之后，這個問題變得更加尖銳。有不少以為入世之后就可以到國際市場大干一場的國內企業，卻連連遭遇知識產權官司的狙擊。
據統計，僅2002年，我國71%的出口企業和39%的出口產品，不同程度地遭遇到國外技術性貿易壁壘的限制和影響，造成損失約150億美元。
有跡象表明，“337條款”正成為美國公司針對中國出口產品進行各種專利訴訟的主要武器，有越來越多的美國企業開始利用這一條款將中國公司推向被告席。“337條款”最初見于美國《1930年關稅法》第337節，其后幾經修訂。最近一次修正后的“337條款”規定，如果任何進口行為存在不公平行為(主要針對侵犯專利權或者商標權行為，也包括侵犯著作權、半導體芯片模板權利的行為，不正當使用商業秘密、侵犯普通法商標權及其他商業侵權行為)，并且對美國產業可能造成抑制或壟斷，美國國際貿易委員會(簡稱ITC)可以應美國國內產業的申請，進行調查。該條款規定，如美國國際貿易委員會一旦認定某項進口產品侵犯美國企業專利權，則可頒布命令，禁止進口該項產品。
目前美國國際貿易委員會正在調查的11起訴訟中，有4起訴訟是直接針對中國企業，占總數的36%。涉訟產品包括無汞堿性電池、農用車輛、偉哥成分、農用拖拉機及割草機等，涉訟企業超過20家。另外2起訴訟(功率放大集成電路和捕蟲器)雖然沒有直接針對中國企業，但涉訟的2項產品的生產基地也有部分在中國內地。據統計，近三年來，美國企業依據“337條款”起訴中國出口產品的訴訟已有17起，其中2001年有3起，2002年有8起。
又如溫州出口歐盟的每只2歐元以下的打火機，以物美價廉而風靡歐洲市場。最后歐洲廠商指控中國廠商向歐洲市場傾銷打火機，中國廠商積極應訴，并贏得官司。在這種情況下，人家規定，“2歐元以下的打火機必須加裝歐洲開發的專利技術兒童鎖機構”的法寶，對中國產品進行狙擊，使該產品出口歐盟一時受阻。在專利壁壘面前，中國企業一籌莫展。
除此之外，中國企業在國外市場，又接連遭遇國外企業的專利訴訟。
華為在美國被思科公司起訴，拉開了中國公司在海外被外國公司以知識產權侵為由提起訴訟的序幕。2003年1月底，美國思科公司（全球路由器和交換機等互聯網設備的霸主）向得克薩斯州東區聯邦地方法院提出了針對華為的軟件和專利侵權訴訟。在77頁起訴書中，思科指控華為在多款路由器和交換機中盜用了其IOS（互聯網操作系統）源代碼，還指控華為QUIDWAY系列路由器和交換機的技術文件、路由器的命令行接口等軟件侵權，以及對思科擁有的至少5項與路由協議相關的專利侵權。
剛剛傳來消息，我國另外一家著名家電企業，又在美國被美國公司起訴專利侵權。
5、海外專利申請—沉寂的中國企業
(1)各國在美國的專利申請 美國美國市場，是全球跨國公司的必爭之地。那么，在美國專利商標局提交的專利申請的數量，真實地反映了各國企業的國際競爭力。下面是2003年財年，美國專利商標局收到的來自于各國的專利申請。
由此圖我們可以看出，中國全年在美國的專利申請是887件，還沒有中國香港地區的申請量大，香港是892件。日本在美國的申請是45，855件，是中國的52倍。這說明兩個問題，第一，中國大陸企業在美國的專利申請比香港地區企業的申請還少5件，說明中國大陸企業對在國外申請專利極不重視，專利意識極其低下，低下到令人汗顏的地步，因為大陸企業的整體技術水平和科研水平應當大大高于香港；另一方面，日本企業在美國的申請是中國的52倍，說明中國企業與日本的企業差距太大了。作為知識產權的律師，當我們與國外同行談論這樣的話題時，我們同樣覺得不好意思。我們的中國企業家們，你們什么時候，才能讓象我這樣的知識產權律師，在國外同行面前，感到自豪呢？
(2)各國在歐洲專利局的申請
歐盟作為一個整體，是全球的第二大市場。無庸置疑，誰也不會放棄歐盟市場。那么，各國企業在歐洲專利局的專利申請，又是怎樣的一個態勢呢？請看2002年的統計圖：
從上表可以看出，美國在歐洲專利局的專利申請超過3萬件，德國超過2萬件，日本超過1萬5千件，中國只有203件。
（3）PCT專利申請
通過PCT（專利合作條約）申請專利，成為各國企業進行國際專利申請的重要手段。下圖是2003年國際知識產權組織收到的來自各國的專利申請：
不用說，通過上圖，大家一眼就可以看出中國企業的位置。
通過三幅圖，我們看到了什么呢？看出了我們與發達國家的差距，看出了我們面前漫長的道路。我不知道大家的心情如何，就我而言，我的心情是非常沉重的。
警醒吧，中國的企業家們！
二、對策
面對這樣的危機，怎么辦？
1、提高專利意識，重視專利申請。
是老生常談，也是最重要的，就是高度重視專利工作。幾乎所有的跨國公司都在緊鑼密鼓地制定和實施其專利戰略，以鞏固和擴大他們在全球經濟、技術中的壟斷地位。目前，我國相當一部分企業，對知識產權重視不夠，尤其不善于運用專利戰略，忽視了技術創新成果的法律保護。為此，實施和制訂有效的專利戰略就成為擺在企業面前的當務之急。那么，什么是重中之重？什么是專利戰略中的第一要務？依我看，重中之重和第一要務，就是要做好專利申請工作。不要怕花錢，要知道，你做了再多的研發工作，出了再多的技術成果，如果沒有申請專利，全是白搭。你在研究上投入1千萬，起碼要拿出1百萬來申請專利。我聽說，有的國內高技術企業在尋找專利事務所代理專利業務時采取招標方式，誰便宜給誰做。我聽后非常震驚。專利代理，是相當重要的工作，它的質量的好壞，直接影響到企業的巨額研發投入和將來的市場地位，怎么可以用招投標的方式來選擇事務所呢？對于企業來說，對于著眼于全球競爭的中國企業來講，一定要選用最優秀專利代理，最優秀的代理公司。
對企業而言，專利是很好的競爭武器。所不同的是，這個武器除了可以很好的保護自身的利益，也可以主動出擊，作為破壞性的手段去打擊對方。特別是技術驅動性的公司，專利就是其存在和發展的基礎。就產品出口而言，專利就是狙擊和破解他人技術壁壘的有力工具。
2、重視海外專利申請，為進軍海外市場做準備。
不僅要重視專利申請，而且要重視海外專利申請。這一點，我們可以從日本企業占領國外市場的做法中予以證實。上面我們已經看到， 2003年日本公司在美國提交專利申請45，855件，成為海外在美國提交專利申請最多的國家，比第二名德國多三萬余件（德國為14，415件）。同樣，據2002年歐洲專利局的統計數字，2003年美國在歐洲專利局提交專利申請30，115件，成為海外在美國歐洲專利局提交專利申請最多的國家，比第二名日本多近一萬件（日本為15，912件）。近年來，取得美國專利最多的一直是日本三個公司——日立、佳能和東芝。東芝公司每年在日本國內申請專利數約為15000件，而且其中有很大部分要在美國和其他重要市場地，如歐盟和中國提出申請，以美國為例，東芝公司每年有超過15%的本國申請要在美國提交。2002年，該公司約有1000件專利被美國專利商標局授權。由于美國專利采用的是“發明在先原則”，而不是“申請在先原則”。為了適應這一制度，東芝公司要求研發人員在工作日志中要詳細記載研發項目的技術特征、實施例，還要寫明研發面目與現有技術的不同及進步，并附上照片、研究、分析資料等相關內容，然后簽名，并請公證處公證其發明日期和相關材料，以便在發生糾紛時能提供發明在先和發明人等的有力證據。我們由此可見東芝公司對其海外專利申請的高度重視。
與國外公司相比，中國公司對海外申請專利尤其不重視，甚至沒有意識到要到國外申請專利。在這里，我想提醒那些正在準備或者已經開拓國際市場的中國企業，一定要把海外專利申請放在一個重要位置。知識產權先行，并做好預警工作。否則，辛辛苦苦開拓的市場，可能毀于一旦。這不聳人聽聞。
3、尋找標桿企業，向標桿企業學經驗。
以國內通信巨頭華為技術有限公司為例，2003年銷售額為317億 元，累計申請專利3700多件，其中85％以上為發明專利，公司連續兩年發明專利申請量位居全國企業第一。僅2003年，該公司就申請專利1500余件。同是中國企業，同樣的經濟環境，華為是怎么做到的？先不說讓國內企業向國際跨國公司學習，建議國內的企業先將華為作為自己的標桿，看看華為是怎么做的，再想想自己應該怎么辦。當然了，每個行業都有一定的特殊性，還要結合本行業做一些特殊的處理。不過，舍得投入大量資金進行研發，舍得花錢大量申請專利，應該是沒有錯的。
4、編制嚴密的專利網。
我們發覺，國外很多大公司在申請專利時，不僅僅是將核心或重要技術申請專利，而且將很多外圍的東西申請專利，一次申請，就提交一批專利申請。我這是我們很多中國企業被控侵權時，往往被控侵犯它很多專利，甚至我們都搞不清楚到底侵犯它哪個專利權。這就是專利網，這就是地雷陣。尤其是涉及到標準時，更是用無數的專利將核心和重要專利團團圍住，形成銅墻鐵壁，讓你無懈可擊。相反，我們國內的很多企業，專利申請數量少得可憐，別說形成專利網，很多重要的發明都不知道申請專利。
5、構筑外圍專利網
日本企業在二戰以后的處境，與目前中國企業的處境有相似之處。在六、七十年代，日本企業開始大量出口產品，同樣遇到了國外企業的專利壁壘。那么，我們學習日本企業的專利戰略經驗就不無益處。當時，日本企業沒有核心技術和專利，它們就圍繞國外企業的核心專利，開發出許多應用性的外圍專利。日本企業由此構筑起嚴密的專利網，限制了外國的基本性、關鍵性技術的發展，導致外國的基本性、關鍵性專利技術在許可和轉讓時遇到了層層壁壘。在這種情況下，日本企業就有了與外國企業討價還價的籌碼，甚至進行交叉許可。在戰后短短的幾十年中，日本從全球最大的技術引進國發展成為全球最大的技術輸出國，日本企業的專利戰略也從單純的防御型轉變為進攻型。
6、尋找專利的空檔，合法無償使用他人的“專利”技術基于以下條件：
（1）在90年代中期以前，由于在世界范圍內，中國市場還沒有顯現出其舉足輕重的地位，國外公司到中國申請專利的還不是很多；
（2）即使到現在，還有很多公司只是將其一部分專利拿到中國來申請，有的國外公司還沒有將中國列為重要的市場，因而還沒有到中國申請專利；
（3）很多國外公司只將重要市場地或技術發達國家列為專利申請的重點，在很多國家和地區申請專利并不多；
（4）通過專利數據庫，可以查到很多不受專利保護的專利技術，有的是專利保護期已過，有的是僅在某一國家或地區受保護。
不可否認，中國企業在很多技術領域還處于相對落后位置，而國際先進企業通過專利信息公開了很多先進技術。對于在中國獲得專利權的技術或產品，中國企業只能采取購買、交叉許可等方法，而對于其中有市場價值的技術或產品，只要沒有在中國申請并獲得專利權，或者專利權已經過期，中國企業就可以將這些技術或產品在中國制造、使用和銷售；如果也沒有在第三國獲得專利權，中國企業就可以將該技術或產品在中國和第三國制造、使用和銷售。這是一個合法而又有效的方法，還是一個潛力巨大的資源寶庫。如何開發利用這一資源寶庫呢？
要達到這樣的目的，首要的條件是進行專利分析，進行專利分析的前提是要有一個完備的專利數據庫。這個數據庫還要標明每個專利的生效國、有效期等。只有有了一個完備的專利數據庫，你才可能檢索到你需要的東西。而且，這個數據庫應當包含各個國家的專利數據，包含已經失效的專利數據。
中國也有公司開始從事專利情報服務。中國企業一定要認識到專利情報工作的重要性。
7、專利預警
對于將產品出口國外的企業，專利預警的重要工作之一，就是要事先調查目的地國的與出口產品有關的專利狀況。在確保沒有侵權，或者有解決辦法的情況下，才能進行下一步的工作。否則，隨之而來的就是專利侵的指控和訴訟。總之，不能不顧一切，先出去再說。專利預警的第二個重要作用，就是繪制本行業的專利地圖，了解本行業其他企業的研發方向呼成果，避免重復研發和侵權。
專利預警的基礎是什么？是專利分析。專利分析不但對發明人、中小企業、實驗室、大學等有極大的價值，而且對大企業、政府機構也有極大的價值。例如美國民營的專利分析機構——CHI公司目前擁有的主要企業客戶包括DuPont、IBM、Intel、Kimberly-Clark、Kodak、Philips Electronics、Seiko-Epson等大企業，主要政府客戶包括澳大利亞的CSIRO和ARC、歐盟、MITI/MET、日本通產省、美國航空航天局、美國國立衛生院、美國國家科學基因會、OECD、美國海軍部、美國空軍部、美國海軍研究辦公室、美國空軍實驗室等。這些大企業客戶、政府客戶從CHI的專利分析項目中獲得的報告、規劃主要用于指導它們擬定中長期的企業、行業、軍隊、地區、國家專利發展戰略。
在Kodak v. Plariod案中，美國Kodak未利用專利分析進行規避設計，導致其侵犯Polariod拍立得相機專利。該案使Kodak損失30多億美元，使Kodak十年的研發和市場推廣付諸東流。
8、專利的有償轉讓，專利許可和交叉許可。
技術引進是發展中國家不可不用的重要手段。事實上，我國從改革開放以來，已經引進了大量外國技術。但是，引進不是目的，只是手段，我們要在引進的基礎上發展自主的知識產權。可是，我們很多的引進，只是下一個引進的開始，比如我國三大汽車公司，到目前還在引進的路上不斷地重復。當然，也有很多企業在引進國外企業先進技術的基礎上進行的，在最短的時間內消化吸收國外先進的技術，并在消化吸收的基礎上進行創新和發展。韓國三星公司，在這方面是一個成功的范例。三星公司的做法是，在面臨一項專利壁壘時，首先要進行一項成本和利潤評估工作，這個評估要確立一項標準。例如說一項專利可能為企業增加15%的利潤，如果企業只需為此付出5%的利潤，那么就毫不猶豫地交付專利費。
當然，對于擁有專利權的中國企業，也可以采取有償轉讓、許可的方式，獲取專利收入。
交叉許可是指企業以專利技術、專有技術的輸出換取對另一個企業的專利技術、專有技術的使用。如果企業擁有一些自主專利權，而競爭對手的專利對本企業技術實施構成障礙，就可以采取交叉許可戰略。交叉許可既適用于企業之間專利技術相互關聯的情況，也適用于不相關聯的情況。
9、聯合研發的策略。
國內企業的聯合研發以及與國外企業的聯合研發。這有一個前提，就是你必須具備一定的條件。如果你什么都沒有，是沒有人愿意與你進行聯合研發的。
從企業的角度來講，必須建立企業聯盟，集合各自的技術優勢和物力財力進行聯合攻關。尤其是對中國企業來講，單個的實力還不夠雄厚，聯合研發不失為一個好的選擇。即使是大型的跨國公司，他們也經常結成技術聯盟，進行聯合研發。
10、向制定標準邁進。
作為企業，一定要知道專利就意味著合法的壟斷。如果能將專利上升為標準，你的專利就意味著最大的合法壟斷，你獲得的利潤無疑是最大的壟斷利潤。當然，將專利上升為標準，絕對是一條充滿荊棘和坎坷的道路。不過，標準又不是不可企及的夢想，也不是那么神秘莫測的東西。
大唐電信，一個中國企業，不是首次實現了一個第三代移動通迅的標準—TDS-CDMA嗎？
我們相信，中國企業肯定會審時度勢，制定適合自己企業的專利戰略和對策，在與國外跨國公司的專利戰中，取得最后的勝利。
(該文章為于澤輝律師受邀參加第七界中國北京國際科技產業博覽會知識產權論壇時所用的演講稿）
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