計(jì)算機(jī)軟件的聯(lián)合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)
2004-09-20文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司專利代理人 逯長明
知識產(chǎn)權(quán)制度是一項(xiàng)古老的制度，但是計(jì)算機(jī)軟件卻是在上世紀(jì)60年代才出現(xiàn)的，對這種新型的智力產(chǎn)品用什么方式保護(hù)，在世界上引起了幾十多年的爭論。事實(shí)上，盡管世界各國就如何保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的問題上始終存在著較大爭議，但對計(jì)算機(jī)軟件采取以著作權(quán)保護(hù)為主的模式，仍是目前國際上通行的做法。
但是版權(quán)保護(hù)的方式存在很多缺點(diǎn)，美日歐等發(fā)達(dá)國家的法院及專利局先后為計(jì)算機(jī)軟件授予專利權(quán)打開綠燈，積極采用專利制度來保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件以促進(jìn)整個(gè)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。以美國和日本為代表的一大批很有影響的計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)，已經(jīng)取得了專利權(quán)。從大的方面看，對計(jì)算機(jī)軟件采用版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，專利保護(hù)已經(jīng)成為趨勢。市場需求是促進(jìn)法律變革的關(guān)鍵，盡管專利保護(hù)還有很多需要解決的法律問題，但專利保護(hù)逐步會成為軟件保護(hù)的主要手段。
在我國，計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)主要是通過著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法（例如：關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定）、反不正當(dāng)競爭法等從不同角度構(gòu)成的法律保護(hù)體系實(shí)現(xiàn)的。目前爭議較多的是軟件的商標(biāo)法和專利法保護(hù)問題。我們認(rèn)為基于商標(biāo)法的爭議主要源于對軟件的認(rèn)識；基于專利法的爭議（包括美國、日本、歐洲的專利局）包括軟件可專利性的門檻問題，也包擴(kuò)軟件發(fā)明的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專利三性的問題。
保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，需要從實(shí)質(zhì)和形式上結(jié)合起來進(jìn)行。因此，對于計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)采用聯(lián)合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，從而從不同角度有效打擊侵權(quán)盜版行為。即一種軟件的技術(shù)思想可以產(chǎn)生不同的源代碼，而不同的源代碼又能夠產(chǎn)生不同的目標(biāo)代碼。可見一種技術(shù)思想可以有多種表示形式－源代碼，更可能有更多的存在形式－目標(biāo)代碼。由于源、目標(biāo)代碼屬于版權(quán)的保護(hù)范疇，而技術(shù)思想屬于專利的保護(hù)范疇，因此，凝聚了技術(shù)思想的、以源代碼形式表示的軟件源產(chǎn)品和目標(biāo)產(chǎn)品可以通過專利和版權(quán)保護(hù)。由于軟件產(chǎn)品在本質(zhì)上與其他有形物并沒有區(qū)別，因此也可以通過商標(biāo)法來保護(hù)權(quán)利人的利益。
按照TRIPS協(xié)議第15條對商標(biāo)的定義：“任何一種能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或者服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品和服務(wù)的標(biāo)記或者標(biāo)記的組合均應(yīng)能構(gòu)成商標(biāo)”。如果從產(chǎn)品角度考察計(jì)算機(jī)軟件，則該產(chǎn)品的組成部件就是該軟件的一個(gè)個(gè)的功能模塊。就像一個(gè)機(jī)械裝置一樣，許多具體的機(jī)械部件構(gòu)成了一個(gè)機(jī)械裝置。我們能從上述機(jī)械部件的外觀認(rèn)識該部件，進(jìn)而認(rèn)識整個(gè)機(jī)械裝置，因此，為了避免他人的惡意侵權(quán)仿造，將該機(jī)械裝置的外部顯著位置和該設(shè)備內(nèi)部的各個(gè)具體的機(jī)械部件上都打上商標(biāo)標(biāo)記，這樣就能夠利用商標(biāo)法保護(hù)該機(jī)械裝置本身及其組成部件不被侵權(quán)假冒。例如汽車。一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品也是如此。通常一個(gè)軟件是由多個(gè)功能模塊組成的，可以將上述功能模塊看作是軟件產(chǎn)品的組成部件，界面就是其外觀。因此，通過在軟件產(chǎn)品及其各個(gè)功能模塊的界面上標(biāo)注商標(biāo)標(biāo)記，就會使該軟件產(chǎn)品的信譽(yù)積累通過其商標(biāo)帶給企業(yè)財(cái)富，還能夠增加利用商標(biāo)法打擊侵權(quán)者的機(jī)會。尤其，通過軟件技術(shù)使商標(biāo)標(biāo)記隱進(jìn)軟件內(nèi)部，使隱形商標(biāo)和顯形商標(biāo)向結(jié)合，從而加大商標(biāo)法對軟件的保護(hù)力度。因此，計(jì)算機(jī)軟件作為產(chǎn)品出售時(shí)，可以象普通產(chǎn)品一樣通過商標(biāo)申請注冊得到商標(biāo)法保護(hù)。商標(biāo)法主要保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的商標(biāo)標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，而不保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容，但計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容可以通過版權(quán)、專利等法律保護(hù)，因此，商標(biāo)法可以用于構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的完整體系。
實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)侵權(quán)者的行為遍布整個(gè)軟件產(chǎn)生過程。有的侵權(quán)行為通過直接復(fù)制目標(biāo)代碼的形式實(shí)施；有的通過竊取或利用管理漏洞獲得源代碼，然后利用源代碼產(chǎn)生改變表現(xiàn)形式的目標(biāo)代碼實(shí)施，但軟件的功能沒有改變；更高明的侵權(quán)者則是抄襲軟件的技術(shù)思想而產(chǎn)生不同于權(quán)利人軟件源代碼和目標(biāo)代碼的軟件。大量的第一類侵權(quán)者由于直接復(fù)制的目標(biāo)代碼中含有大量的他人信息，容易被判斷侵權(quán)。第二種和第三種侵權(quán)方式加大了通過版權(quán)處理侵權(quán)的難度，因此需要通過專利、商標(biāo)、版權(quán)等法律的結(jié)合，從不同的角度打擊軟件的侵權(quán)行為。例如，版權(quán)有利于對直接拷貝式侵權(quán)行為的打擊，而專利則有利于打擊技術(shù)思想的侵權(quán)。
基于上述觀點(diǎn)，對軟件產(chǎn)品的保護(hù)應(yīng)該是未雨綢繆，即：
1、及時(shí)進(jìn)行軟件產(chǎn)品的版權(quán)登記。不但有利于企業(yè)的雙軟認(rèn)證工作，更重要的作用還在于打擊軟件的盜版行為，尤其是對打擊直接拷貝式的盜版行為。
2、及時(shí)進(jìn)行軟件產(chǎn)品的商標(biāo)注冊，從產(chǎn)品的角度利用商標(biāo)法保護(hù)軟件產(chǎn)品本身不被盜版。盡早進(jìn)行商標(biāo)注冊起到了既保護(hù)軟件產(chǎn)品、同時(shí)讓消費(fèi)者在眾多的軟件產(chǎn)品中認(rèn)識、識別軟件產(chǎn)品和監(jiān)督市場的作用.。從技術(shù)上說，如果把商標(biāo)與軟件產(chǎn)品的要害部分捆綁在一起加密和隨機(jī)性的存儲，將極大的增加商標(biāo)圖形被破解的難度，從而加強(qiáng)從商標(biāo)法角度對軟件的保護(hù)力度以及帶來商業(yè)上的收益好處。
3、將技術(shù)方案積極申請專利。由于專利法有利于保護(hù)軟件的技術(shù)思想，一旦被授予專利權(quán)，他人就很難繞開，合理地布置屬于自己的專利網(wǎng)，有利于保護(hù)軟件企業(yè)的市場。
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